La cauzione provvisoria deve essere intestata a tutte le imprese che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara, diversamente venendosi a configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante
In quanto la cauzione provvisoria copre non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara
NB:
dal 13 luglio 2011 l’ausiliaria, deve dichiarare, oltre al possesso dei requisiti di ordine generale, anche quelli speciali oggetto dell’avvalimento INFATTI DEVE ESSERE FORNITA
una dichiarazione sottoscritta da parte dell'impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest'ultima dei requisiti generali di cui all'articolo 38, nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento
di Sonia Lazzini
ecco la nuova norma
Con Legge 12 luglio 2011, n. 106 _Conversione in legge, con modificazioni, del decreto legge 13 maggio 2011, n. 70 Semestre Europeo - Prime disposizioni urgenti per l'economia in vigore dal 13 luglio 2011
Art. 49. Avvalimento
(artt. 47 e 48, dir. 2004/18; Art. 54, dir. 2004/17).
1. Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell'articolo 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell'attestazione SOA di altro soggetto.
2. Ai fini di quanto previsto nel comma 1 il concorrente allega, oltre all'eventuale attestazione SOA propria e dell'impresa ausiliaria:
a) una sua dichiarazione verificabile ai sensi dell'articolo 48, attestante l'avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell'impresa ausiliaria;
b) una sua dichiarazione circa il possesso da parte del concorrente medesimo dei requisiti generali di cui all'articolo 38;
c) una dichiarazione sottoscritta da parte dell'impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest'ultima dei requisiti generali di cui all'articolo 38, nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento;
(lettera così modificata dall'art. 4, comma 2, lettera e-bis), legge n. 106 del 2011)
d) una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente;
e) una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui questa attesta che non partecipa alla gara in proprio o associata o consorziata ai sensi dell'articolo 34;
(lettera così modificata dall'articolo 3, comma 4, legge n. 166 del 2009)
f) in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto;
g) nel caso di avvalimento nei confronti di un'impresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f) l'impresa concorrente può presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo, dal quale discendono i medesimi obblighi previsti dal comma 5.
3. Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l'applicazione dell'articolo 38, lettera h) nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia. Trasmette inoltre gli atti all'Autorità per le sanzioni di cui all'articolo 6, comma 11.
4. Il concorrente e l'impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto.
5. Gli obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico del concorrente si applicano anche nei confronti del soggetto ausiliario, in ragione dell'importo dell'appalto posto a base di gara.
6. Per i lavori, il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascuna categoria di qualificazione. Il bando di gara può ammettere l’avvalimento di più imprese ausiliarie in ragione dell’importo dell’appalto o della peculiarità delle prestazioni, fermo restando il divieto di utilizzo frazionato per il concorrente dei singoli requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi di cui all’articolo 40, comma 3, lettera b), che hanno consentito il rilascio dell’attestazione in quella categoria.
(comma così sostituito dall'articolo 1, comma 1, lettera n), d.lgs. n. 152 del 2008)
7. (comma abrogato dall'articolo 1, comma 1, lettera n), d.lgs. n. 152 del 2008)
8. In relazione a ciascuna gara non è consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, e che partecipino sia l'impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti.
9. Il bando può prevedere che, in relazione alla natura dell'appalto, qualora sussistano requisiti tecnici connessi con il possesso di particolari attrezzature possedute da un ristrettissimo ambito di imprese operanti sul mercato, queste possano prestare l'avvalimento nei confronti di più di un concorrente, sino ad un massimo indicato nel bando stesso, impegnandosi a fornire la particolare attrezzatura tecnica, alle medesime condizioni, all'aggiudicatario.
10. Il contratto è in ogni caso eseguito dall'impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, e l'impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati.
(comma così modificato dall'articolo 2 del d.lgs. n. 6 del 2007)
11. In relazione a ciascuna gara, la stazione appaltante trasmette all'Autorità tutte le dichiarazioni di avvalimento, indicando altresì l'aggiudicatario, per l'esercizio della vigilanza, e per la pubblicità sul sito informatico presso l'Osservatorio
ai sensi dell’art. 49, 2° comma lettera d) – l’impresa ausiliaria deve formalmente obbligarsi, mercé il rilascio di apposita dichiarazione sottoscritta, alla messa a disposizione delle “risorse necessarie di cui [sia] carente il concorrente” non solo nei confronti di quest’ultimo, ma anche “verso la stazione appaltante”: con la conseguenza che “essa non è un soggetto terzo rispetto alla gara”, essendo piuttosto “titolare passivo di una obbligazione accessoria dipendente rispetto a quella principale del concorrente [che] si perfeziona con l’aggiudicazione a favore del concorrente ausiliato, di cui segue le sorti” (in termini, Cons. Stato, sez. IV, 20 novembre 2008, n. 5742);
la stessa ausiliaria è espressamente tenuta ad attestare – con conseguente assunzione di responsabilità – il possesso dai parte sua dei requisiti generali di cui all’art. 38 (cfr. art. 49, 2° comma lettera c): di tal che – ove tali dichiarazioni, anche inerenti l’impresa ausiliaria, risultassero mendaci, la garanzia dovrebbe essere escussa (cfr. art. 49, 3° comma): con il che non può non essere palese che tale garanzia sia, per l’appunto, destinata a coprire anche la serietà delle dichiarazioni rese dall’impresa ausiliaria;
non a caso – l’art. 49, 4° comma scolpisce la regola della responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante;
a tutto voler negare e quand’anche, cioè, si voglia valorizzare il (critico) orientamento dottrinario in forza del quale la funzione tipica dell’impegno assunto dal garante si esaurisca integralmente nella fase procedimentale della verifica del possesso dei requisiti di ammissione, senza assumere (come ritiene il richiamato orientamento pretorio) alcun rilievo sostanziale in sede di eventuale aggiudicazione e tanto meno in sede di esecuzione del contratto – la conclusione, ai fini in discussione, non potrebbe mutare, posto che, in ogni caso, resterebbe ferma la funzione della cauzione provvisoria, nella sua attitudine a garantire la complessiva serietà dell’offerta, intesa nei termini di esatta e veritiera evidenziazione della sussistenza dei requisiti di partecipazione alla procedura evidenziale;
il Collegio opina doversi concludere nel senso (ben compreso ed esattamente valorizzato da TAR Lombardia cit. supra) per cui, svolgendo la cauzione provvisoria una duplice funzione di garanzia per l'amministrazione appaltante, a tutela della serietà e della correttezza del procedimento di gara, sia per il caso in cui l'affidatario non si presti a stipulare il relativo contratto, sia per la veridicità delle dichiarazioni fornite dalle imprese in sede di partecipazione alla gara in ordine al possesso dei requisiti di capacità economico - finanziaria e tecnico - organizzativa prescritti dal bando o dalla lettera di invito, debba risultare evidente che anche sotto questi profili (non strettamente collegati alla sottoscrizione del contratto), essa debba essere intestata a tutte le imprese che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara, diversamente venendosi a configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante, le quante volte l'inadempimento non dipenda dal soggetto che l’ha prestata, ma dagli altri: con il che, quale corretta regula agendi, il fideiussore deve richiamare le modalità della partecipazione alla gara di più imprese – nella specie, in avvalimento -, identificandole singolarmente e contestualmente e deve dichiarare di garantire con la cauzione provvisoria non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara
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