Legittima escussione della cauzione provvisoria per mancata presentazione del piano di sicurezza

Il collegio osserva che la ricorrente, non avendo impugnato la lettera d'invito, doveva rispettare le prescrizioni in essa contenute.

In particolare l'articolo quattro lettera I e l'articolo 4 NB 2 dispongono che il piano di sicurezza deve essere allegato al contratto e che deve essere presentato entro 20 giorni dalla comunicazione dell' aggiudicazione.

In caso di mancata ottemperanza alle richieste la stazione appaltante si riserva di annullare l’aggiudicazione e di affidare i lavori alla concorrente che segue in graduatoria (articolo 4 NB 2).

Ciò posto sono inconferenti le considerazioni svolte dalla ricorrente in ordine alla mancata operatività dell'articolo 31 della legge 109/1994 in assenza del regolamento governativo di attuazione.

Intanto il suddetto articolo 31, nella fase anteriore all'emanazione del regolamento, pur non prevedendo il piano di sicurezza quale condizione di validità dei contratti, non impedisce alle amministrazioni richiederlo.

Nel caso di specie tale richiesta è stata fatta in maniera esplicita della lettera di invito che, in quanto non impugnata, rappresenta la regola alla quale si devono attenere l'amministrazione e la parte aggiudicataria per quanto riguarda le modalità di conclusione del contratto.

Per quanto sopra il comportamento dell'amministrazione appare esente dalle censure formulate con i ricorsi all’esame, sia quando ha chiesto la presentazione del piano di sicurezza entro un termine perentorio quale condizione per la sottoscrizione del contratto, sia quando, previo avvertimento, ha ritenuto di dedurre dal rifiuto dell'aggiudicataria la volontà della stessa di sciogliersi da ogni impegno, sia quando ha deciso, in conseguenza dell'inadempimento, di incamerare la cauzione

Né in contrario rilevano le ulteriori censure formulate coi ricorsi.

Non sussiste difetto di istruttoria, né difetto di motivazione, in quanto dal carteggio depositato in atti risultano ben chiari quali sono le ragioni per le quali i provvedimenti impugnati sono stati adottati.

Non sussiste infine nessuna contradditorietà nel fatto che il dirigente del settore lavori pubblici abbia preannunciato l'invio della nota all'Ufficio legale del comune di Riccione affinché provveda all'incameramento della cauzione provvisoria mentre poi con la determinazione n. 42201 del 18/11/1998 l'incameramento è stato disposto dal dirigente dei lavori pubblici.

E' fuor di dubbio, invero, che il provvedimento definitivo ed effettivamente lesivo è quello adottato con determinazione n. 42201 del 18/11/1998 che ha disposto l'incameramento della cauzione, mentre quello precedente rappresenta un atto interlocutorio col quale si preannuncia l'intervento dell'ufficio legale che, evidentemente, avrà fornito il proprio parere al dirigente dei lavori pubblici che poi ha adottato il provvedimento definitivo.

tratto dalla sentenza numero 487 del 27 maggio 2011 pronunciata dal Tar Emilia Romagna, Bologna

In tema di modalità di presentazione della documentazione a comprova del reale possesso dei requisiti di ordine speciale al fine di evitare l’esclusione, l’escussione della cauzione provvisoria e la segnalazione all’Autority

L’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede che "le stazioni appaltanti prima di procedere all'apertura delle buste delle offerte presentate richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all'unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare , entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito".

Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione del concorrente dalla gara, all'escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all'Autorità per i provvedimenti di cui all'articolo 6 comma 11. L'Autorità dispone altresì la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento

A tale proposito, deve rilevarsi come nei rapporti con l'amministrazione sia necessario distinguere due fasi: "quella iniziale, nella quale può farsi legittimamente uso della dichiarazione sostitutiva di atto notorio contestualmente alla presentazione della domanda di partecipazione alla gara e quella, successiva, nella quale l'attestazione del possesso dei requisiti di partecipazione deve essere necessariamente compiuta per mezzo della documentazione pubblica certificativa della qualità o dello stato richiesti e non può essere ammessa anche la modalità della dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà"

Diversamente argomentando verrebbe vanificata la ratio che giustifica il ricorso alla verifica a campione, divenendo essa un inutile duplicato della fase iniziale di presentazione dell'offerta. Se, pertanto, in tale fase devono essere assicurate tutte le forme di semplificazione procedimentale, sul piano documentale, idonee ad garantire, in attuazione delle prescrizioni comunitarie, la massima partecipazione degli operatori economici, nella successiva fase di controllo è consentito che la stazione appaltante "pretenda" un onere aggiuntivo di documentazione. In altri termini, la regola della mancanza di validità delle dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà tende ad evitare che l'impresa possa depositare in sede di verifica a campione la medesima documentazione presentata in sede di presentazione dell'offerta.

Tale regola può subire delle eccezioni unicamente nei casi in cui si tratti di dimostrare il possesso di documenti che siano già in possesso dell'amministrazione o che comunque essa stessa è tenuta a certificare (cfr. art. 43 del d.p.r. n. 445 del 2000).

Non versandosi in alcuna delle ipotesi derogatorie ora indicate, si configura legittima la richiesta di deposito dei documenti o in originale o in copie conformi all’originale (T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. II, 11 maggio 2010 , n. 717)

In ogni caso, come ha puntualmente osservato la Commissione, non si era neppure in presenza nel caso di una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà, non potendo integrare ciò l’apposizione di un timbro in ciascuna pagina dei documenti prodotti, sottoscritto dall’interessato ma privo di data.

È dunque legittimo l'atto con cui l'amministrazione - preso atto del mancato adempimento, nelle forme prescritte, da parte della ricorrente - ha disposto la sua esclusione.

Né potrebbe invocarsi, la violazione del cd. dovere di soccorso da parte della stazione appaltante, e ciò perché, ai sensi dell'art. 46 D.L.vo n. 163 del 2006 e a tutela della par condicio nelle gare pubbliche, il rimedio dell'integrazione documentale non può essere utilizzato per supplire all'inosservanza di adempimenti procedimentali o all'omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara

tratto dalla sentenza numero 497  del 27 maggio 2011 pronunciata dal Tar Emilia Romagna, Bologna

Mancata esecuzione di decreto ingiuntivo: il Tar fa trasmettere gli atti alla Corte dei Conti

Visto il decreto ingiuntivo n. 497/2009 emesso in data 29.06.2009 dal Tribunale di Ragusa, a favore del ricorrente Consorzio di Garanzia Collettivi Fidi Ricorrente Coop. Per Azioni, e nei confronti del Comune di Comiso, per la somma di Euro 22.468,31, oltre interessi legali ed alle spese del procedimento monitorio liquidate in euro 715, oltre spese generali IVA e CPA;

Rilevato che il predetto decreto non è stato opposto, come si evince dalla attestazione di esecutività del 12.11.2009;

Visto l’atto di diffida e messa in mora notificato dalla ricorrente in data 11.01.2010 al Comune debitore, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 90 del R.D. 642/1907;

Visto il ricorso in epigrafe proposto ex art. 37 L. Tar per l’esecuzione del D.I. n. 497/09;

Visto l’art. 112, co. 2, lett. c, del c.p.a.;

Ritenuto che il ricorso è fondato, sussistendo l’obbligo della PA di conformarsi al giudicato, e va accolto ordinando al Comune di Comiso di eseguire integralmente il decreto ingiuntivo, corrispondendo – entro giorni sessanta dalla comunicazione o notifica della presente decisione – la somma, gli accessori e le spese legali spettanti al ricorrente Consorzio di Garanzia Collettivi Fidi Ricorrente Coop. Per Azioni, come indicati nel D.I. n. 497/09;

Ritenuto di dover nominare sin da ora, per l’ipotesi di inutile decorso del termine supra assegnato, un Commissario ad acta che provvederà in via sostitutiva rispetto all’Amministrazione inadempiente, individuato nel Segretario Generale del Comune di Scicli (RG), che si insedierà a richiesta del ricorrente ed eseguirà l’incarico nel termine di giorni sessanta dall’insediamento, depositando successivamente presso la Segreteria di questa Sezione – entro il termine perentorio di giorni cento previsto a pena di decadenza dall’art. 71, co. 2, del D.P.R. 115/2002 - l’eventuale documentata nota spese per l’attività svolta, da redigere nel rispetto degli artt. 49 e ss. del D.P.R. 115/2002 e del D.M. Giustizia 30.05.2002;

Dopo l’espletamento dell’incarico, il Commissario trasmetterà una relazione dettagliata alla Procura Regionale della Corte dei Conti di Palermo, per l’accertamento di eventuali responsabilità a carico di Amministratori e funzionari, derivanti dall’inottemperanza al giudicato (avuto riguardo alle spese del presente giudizio, al compenso spettante al commissario “ad acta”);

Ritenuto, altresì, in base al principio della soccombenza, di dover condannare l’intimato Comune al pagamento delle spese relative al presente giudizio di ottemperanza, come liquidate in dispositivo

tratto dalla sentenza numero 1359 del 27 maggio 2011 pronunciata dal Tar Sicilia, Catania

la cauzione provvisoria costituisce parte integrante della offerta e non elemento di corredo della stessa che la stazione appaltante possa liberamente richiedere

è puntuale il richiamo alla sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 12 giugno 2009 n. 3746, in cui si legge:

"Secondo la costante giurisprudenza, la garanzia del due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, di cui deve essere corredata l'offerta a norma dell'art. 75 D.Lgs. n. 163/2006, assolve allo scopo di garantirne la serietà e di costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno nel caso in cui la stipula del contratto non avvenga per recesso o per difetto dei requisiti del concorrente (Cons. Stato, VI, 30 settembre 2004, n. 6347; Cons. Stato, V, 28 giugno 2004, n. 4789).

In quanto tale, la cauzione provvisoria costituisce parte integrante della offerta e non elemento di corredo della stessa che la stazione appaltante possa liberamente richiedere (Cons. Stato, IV, 15 novembre 2004, n. 7380…

In relazione alla funzione di vera e propria clausola penale, determinando la liquidazione preventiva e forfetaria del danno subito dall'amministrazione, in conseguenza dell'accertato inadempimento dell'obbligo di stipulare il contratto, la prestazione della cauzione provvisoria deve essere necessariamente contemplata dalla lex specialis, perché diretta a coprire la mancata sottoscrizione del contratto per fatto proprio dell'aggiudicatario, predeterminando la conseguenza dell'inadempimento con la liquidazione forfetaria del danno e prescindendo dall'esatta portata quantitativa del nocumento patito dall'amministrazione appaltante (Cons. Stato, V, 11 dicembre 2007, n. 6362; Cons. Stato, IV, 30 gennaio 2006, n. 288).

…Da quanto sinora chiarito, risulta, per un verso la legittimità del comportamento della Stazione Appaltante che…… ha integrato la lettera d'invito con la costituzione del deposito cauzionale provvisorio pari al 2% dell'importo totale a base d'asta e, per altro verso la legittimità dell'esclusione dalla gara della ricorrente nonostante il fax in questione non le sia mai pervenuto.

… L'integrazione da parte della stazione appaltante della lex specialis della gara con clausole precedentemente omesse, rappresenta un atto dovuto allorché le stesse abbiano carattere obbligatorio in applicazione del principio di eterointegrazione dei documenti di gara con i contenuti imposti dalla legge.

…In relazione alla loro natura cogente, tali clausole vincolano alla loro osservanza i partecipanti alla gara indipendentemente dalla loro comunicazione, che sia pure effettuata dalla Stazione appaltante in conformità a precetti di trasparenza non esime le partecipanti dall'adempimento tempestivo dei relativi oneri ancorché non esplicitati dalla lex specialis perché essenziali alla validità dell'offerta, pena la sua inammissibilità.

…Nel novero delle clausole predette rientra sicuramente quella relativa alla cauzione provvisoria che deve corredare l'offerta a norma dell'art. 75 D.Lgs. n. 163/2006, data la sua funzione, essenziale alla partecipazione alla gara, di garantire la liquidazione preventiva del danno qualora il concorrente risulti privo dei requisiti o rifiuti di stipulare il contratto, una volta divenuto aggiudicatario";

- che dunque il giudice amministrativo d'appello si è chiaramente e recentemente espresso in senso favorevole alle tesi che nel caso in esame hanno indotto la stazione appaltante a disporre l'impugnata esclusione della ricorrente dalla gara (in cui, tra l’altro, l’obbligo di prestare la cauzione provvisoria era espressamente sancito);

tratto dalla sentenza numero 935 del 26 maggio 2011 pronunciata dal Tar Toscana, Firenze

Considerato:

- che tale rigoroso orientamento appare condivisibile, tenuto appunto conto della funzione di garanzia che la disciplina in materia di contratti pubblici affida alla cauzione provvisoria;

- che dunque l'esclusione della ricorrente dalla gara è stata legittimamente disposta dalla stazione appaltante in corretta applicazione dell’art. 16 del capitolato speciale d'appalto, conforme sul punto all’art. 75 comma 1 del codice dei contratti pubblici;

- che non era possibile consentire la successiva integrazione dell’elemento mancante, che in quanto essenziale doveva sussistere ab origine, non essendo comunque applicabile l’art. 46 del codice dei contratti pubblici, riferito solo al completamento e al chiarimento di documenti o dichiarazioni comunque esistenti;

- che quindi l'operato dell'Amministrazione era al riguardo vincolato, per cui da un lato sono infondate le censure con cui si prospetta la violazione della lex specialis della gara, dall'altro sono prive di interesse per la ricorrente, ai sensi dell’art. 21-octies della legge n. 241/1990, le censure che a vario titolo fanno riferimento a pretesi vizi formali (e ciò vale anche per la questione relativa alla competenza a disporre l’esclusione, sancita dalla Commissione giudicatrice e che il Direttore dell’Ente Parco – competente ad adottare gli atti che impegnano l’Ente stesso verso l’esterno - si è in realtà limitato a comunicare);

solo se considerata elemento essenziale dell'offerta, allora la mancata presentazione della cauzione provvisoria comporta l'esclusione

poichè dal 14 maggio 2011 è entrato in vigore il comma 1 bis dell'articolo 46 del codice dei contratti in tema di tassatività delle cause di esclusione,

solo considerando la cauzione provvisoria quale

ELEMENTO ESSENZIALE DELL'OFFERTA

si può affermare che la sua mancata presentazione

SARA' DA CONSIDERARSI LEGITTIMA CAUSA DI ESCLUSIONE

 

il mancato possesso del requisito di cui all'art. 38 1° comma lett. I del D.lgs 163/comporta l'escussione della cauzione provvisoria presentata a corredo dell'offerta

la sanzione dell'incameramento della cauzione è applicabile anche in ipotesi di accertata carenza di requisiti d'ordine generale ex art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006

Deve essere in primo luogo valorizzato il disposto dell'art. 75, comma 6, del d.lgs. n. 163 del 2006, dal quale l'incameramento della cauzione discende come possibile sanzione per qualsiasi fatto riconducibile al concorrente che escluda la possibile sottoscrizione del contratto, tra cui rientra tanto l'accertata carenza di requisiti speciali quanto di quelli d'ordine generale

D'altra parte nel citato precedente la Sezione ha escluso che la mancata menzione nell’art. 48 cit. del potere di escutere la cauzione provvisoria nel caso di mancato possesso di requisiti generali di partecipazione implichi necessariamente la volontà legislativa di impedire l'esercizio del relativo potere da parte della stazione appaltante.

Accedendo a tale interpretazione infatti si dovrebbe dubitare della legittimità costituzionale della normativa laddove, in presenza di una situazione fattuale identica (mancanza di requisiti di partecipazione alla procedura di gara), finirebbe per stabilire un trattamento diversificato a seconda che la carenza consista nel mancato possesso di requisiti generali ovvero speciali.

Tale trattamento diversificato non avrebbe ragion d'essere e porterebbe a dubitare della legittimità costituzionale della normativa per violazione dei principi di eguaglianza e ragionevolezza ex art. 3 Cost.

L'interprete di fronte ad una normativa di difficile lettura deve privilegiare le conclusioni ermeneutiche che conducano ad un risultato costituzionalmente legittimo, a fronte di una alternativa che conduca a esiti di dubbia costituzionalità.

Deve pertanto ritenersi che la menzione del potere della stazione appaltante di escutere la cauzione provvisoria nel testo dell'art. 48 d.lgs. n. 163 del 2006, abbia carattere descrittivo di una potestà che sussiste anche nell'ipotesi in cui la stazione appaltante accerti il mancato possesso, in capo al concorrente, di requisiti generali di partecipazione, trovando applicazione in entrambi i casi il principio secondo cui la cauzione copre ogni ipotesi di carenza di requisiti che impediscano l’eventuale sottoscrizione del contratto per qualunque fatto riconducibile all'affidatario

Tratto dalla sentenza numero 936  del 26 maggio 2011 pronunciata dal Tar Toscana Firenze

Il certificato di qualità è sufficiente per il dimezzamento della cauzione provvisoria

la polizza fideiussoria è stata prestata in forma ridotta ai sensi dell’art. 75, comma 7, del D. lgs. n. 163/06, sulla base della produzione in sede di gara della certificazione del sistema di qualità aziendale, che risulta del tutto sufficiente al fine della dimostrazione del requisito che legittima la riduzione della cauzione, non essendo necessario anche aggiungere una formale segnalazione del possesso del requisito stesso

tratto dalla decisione numero 3200 del 27 maggio 2011 pronunciata dal Consiglio di stato

appuntamento a Milano il 15 giugno 2011 e a Roma il 22 giugno 2011 anche per parlare del decreto legge 70 2011

Il decreto legge 70/2011 entrato in vigore il 14 maggio 2011 comporta uno stravolgimento di quelle che sono le cause di esclusione per la mancata dimostrazione dei requisiti di ordine generale e cambia le modalità di presentazione dei requisiti di ordine speciale, rendendo altresì  tassative le cause di esclusione

Poiché tutte queste circostanze oltre a dover essere conosciute dagli operatori che si occupano o che partecipano agli appalti, vanno anche ad influire sulle modalità di presentazione della cauzione provvisoria e sulla sua esussione, durante la giornata dedicheremo uno spazio anche alle immeditate operatività di queste recentissime problematiche

Appalti: assicurazioni e cauzioni
• Analisi delle conseguenze operative delle
ultime leggi
• Le aggiudicazioni dei servizi assicurativi
attraverso i regolamenti in economia

Date e sedi
• Milano 15 giugno 2011 Starhotel Business Palace
• Roma 22 giugno 2011 Hotel NH Midas
Crediti ISVAP 7 Ore

Docente
Drs. Sonia Lazzini
consulente e formatore negli appalti
pubblici e in materia assicurativa

tutto il programma su http://www.assinews.it/

dal 14 maggio 2011, l’articolo 38 del codice dei contratti non può più essere integrato

L’ art. 38 del codice dei contratti non impone la sanzione espulsiva per effetto, oltre che della mancanza del requisito, anche della omessa dichiarazione

Non sarà più possibile integrare la norma primaria con la lex specialis di gara ed imporre l’esclusione dalla procedura per la mancata presentazione delle dichiarazioni

La tassatività delle cause di esclusione, prevista dal comma 1 bis dell’articolo 46 in vigore dal 14 maggio 2011 comporta il divieto di eterointegrazione della lex specilias di gara relativamente al contenuto dell’articolo 38 del codice dei contratti

ATTENZIONE INOLTRE ALLE MODIFICHE APPORTATE AGLI ARTICOLI 64 E 74

INFATTI, sempre dal 14 maggio 2011

I bandi sono predisposti dalle stazioni appaltanti sulla base di modelli (bandi-tipo) approvati dall'Autorità, previo parere del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e sentite le categorie professionali interessate, con l'indicazione delle cause tassative di esclusione di cui all'articolo 46, comma 1-bis.

Le stazioni appaltanti nella delibera a contrarre motivano espressamente in ordine alle deroghe al bando-tipo

Le stazioni appaltanti richiedono, di norma, l'utilizzo di moduli di dichiarazione sostitutiva dei requisiti di partecipazione di ordine generale e, per i contratti relativi a servizi e forniture o per i contratti relativi a lavori di importo pari o inferiore a 150.000 euro, dei requisiti di partecipazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi.

I moduli sono predisposti dalle stazioni appaltanti sulla base dei modelli standard definiti con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, acquisito l'avviso dell' Autorità

Si legga la decisione numero 2890  del 13 maggio 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato

<< È sicuramente vero che l’obbligo, imposto dal bando, di attestazione dell’inesistenza delle cause di esclusione, di cui all’art. 38 cit., deve considerarsi comprensivo di tutte le circostanze indicate dalla norma (come modificata dal d. lgs. 31.7.2007 n. 113).

Ciò in quanto l’applicazione di una disposizione che abbia un chiaro contenuto di ordine pubblico, quale quella relativa all’insussistenza, ai fini della partecipazione a gare, della causa di esclusione in parola (sospensione o decadenza di attestazione s.o.a. per dichiarazioni mendaci), non può essere fatta dipendere dall’inserimento in clausole del bando, che deve intendersi dalla stessa comunque integrato in base ad un principio di eterointegrazione precettiva, senza alcun onere di impugnazione (Cons. St., sez. V, dec. 24-1-2007 n. 256).

Ma è anche vero che l’ attestazione in via generale, prestata dal legale rappresentante della controinteressata., di non trovarsi in alcuna delle cause di esclusione di cui all’art. 38 cit., comprende tutte le circostanze impeditive previste dalla disposizione e l’omissione dello specifico richiamo alla lett. m-bis) non incorre nella sanzione espulsiva, in quanto ad essa non correlata espressamente dalla lex specialis.

Mentre, infatti, come sopra visto, la diretta applicazione della legge, ad integrazione del bando, opera quanto alla necessità di possedere il requisito sostanziale di cui alla lettera m-bis), nella specie neanche messo in dubbio dalla ricorrente, non altrettanto può affermarsi in merito agli effetti espulsivi della omissione dichiarativa sulla medesima circostanza, dal momento che l’esclusione per mancata dichiarazione - al contrario di quella per mancanza del requisito - non è prevista in via generale ed obbligatoria dall’art. 38 cit., in quanto priva di offensività rispetto agli interessi presidiati dalle regole governanti la procedura ad evidenza pubblica (Cons. St., sez. V, dec. 13-02-2009 n. 829; dec. 09-11-2010 n. 7967; sez. IV, dec. 1°-04-2011 n. 2066).

Né tale lacuna può integrare un vizio di legittimità del disciplinare, poiché il cit. art. 38 non impone – ma è in facoltà della stazione appaltante prevederla tramite la lex specialis – la sanzione espulsiva per effetto, oltre che della mancanza del requisito, anche della omessa dichiarazione.

A ciò si aggiunga che l’omissione non addebitabile a colpa dell’impresa dichiarante, ma al comportamento della stazione appaltante – data l’incompleta previsione della lex specialis – non può risolversi, in applicazione di un basilare principio di affidamento, nell’esclusione della concorrente, ma può essere semmai sanata dalla richiesta di integrazione da parte dell’amministrazione (Cons. St., sez. VI, dec. n. 2959 del 13.6.2008; sez. IV, dec. n. 4658 del 5.9.2007).>>

Anche il seguente passaggio, tratto dalla decisione numero 4907 del 4 agosto  2009 pronunciata dal Consiglio di Stato  risulta importante:

<< Diverso discorso deve essere fatto quando il bando sia più preciso, e non si limiti a chiedere una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38, codice, ma specifichi che vanno dichiarate tutte le condanne penali, o tutte le violazioni contributive: in tal caso, il bando esige una dichiarazione dal contenuto più ampio e più puntuale rispetto a quanto prescritto dall’art. 38 codice, all’evidente fine di riservare alla stazione appaltante la valutazione di gravità o meno dell’illecito, al fine dell’esclusione.

In siffatta ipotesi, la causa di esclusione non è solo quella, sostanziale, dell’essere stata commessa una grave violazione, ma anche quella, formale, di aver omesso una dichiarazione prescritta dal bando.>>

ESCLUSIONE PER FALSE DICHIARAZIONI O FALSA DOCUMENTAZIONE SU TUTTI I REQUISITI

Art 38 , lettera h) del codice dei contratti_in vigore dal 14 maggio 2011_: l’esclusione per la falsa dichiarazione o la falsa documentazione è, necessariamente, da riferirsi sia ai requisiti di ordine morale che a quelli di ordine speciale

Il concetto di <<falso>>, nell’ordinamento vigente, si desume dal codice penale, nel senso di attività o dichiarazione consapevolmente rivolta a fornire una rappresentazione non veritiera.

Dunque il falso non può essere meramente colposo, ma deve essere doloso

In sintesi, le false dichiarazioni che formano oggetto di segnalazione e iscrizione nel casellario informatico dell’Osservatorio ai sensi dell’art. 27, co. 2, lett. s), d.P.R. n. 34/2000, sono solo quelle dolosamente false, e non anche quelle colposamente non rispondenti alla realtà. (C. St. 20.07.2009 n. 4509)

sono suscettibili di segnalazione e iscrizione nel casellario informatico non solo le false dichiarazioni relative al possesso di requisiti di carattere speciale, ma qualsivoglia falsa dichiarazione resa in gara, anche se relativa al possesso di requisiti di carattere generale.

<< In questa linea, lo schema di regolamento di attuazione del codice dei contratti pubblici, in corso di approvazione, nell’indicare i dati da iscrivere nel casellario informatico, sia per le imprese qualificate con il sistema SOA, sia per le altre imprese, menziona <<falsità nelle dichiarazioni rese in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara e di qualificazione>>, dimostrando che le false dichiarazioni vanno segnalate e iscritte sia se riguardano i requisiti generali, sia se riguardano quelli speciali di qualificazione.

Si deve concludere che anche una dichiarazione di insussistenza di collegamento sostanziale, attinente ai requisiti di carattere generale, se falsa è suscettibile di segnalazione e iscrizione ai sensi dell’art. 27, d.P.R. n. 34/2000.>> (tratto dalla decisione numero 4504 del 20 luglio 2009 pronunciata dal Consiglio di Stato)

Ricordiamo inoltre per questi ultimi, la norma di cui all’articolo 48 del codice dei contratti

A questo proposito si legga la decisone numero 2580 del 2  maggio 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato

<< Sotto altro profilo, il Collegio condivide la giurisprudenza che ha chiarito, con argomentazioni da cui non vi è motivo di discostarsi per il caso in esame, che sono suscettibili di segnalazione e iscrizione nel casellario informatico non solo le false dichiarazioni relative al possesso di requisiti di carattere speciale, ma qualsivoglia falsa dichiarazione resa in gara, anche se relativa al possesso di requisiti di carattere generale, desumendosi ciò:

- dal fatto che l’art. 38, comma 1, lett. h), del d.lgs. n. 163 del 2006, considera ragione di esclusione la falsa dichiarazione sui requisiti e le condizioni rilevanti per la partecipazione alla gara, senza limiti di oggetto e senza dunque distinguere tra requisiti generali e speciali;

- dalla circostanza che l’art. 27, comma 2, lett. t), del d.P.R. n. 34/2000 (“Regolamento recante istituzione del sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici”), da applicare nella specie ratione temporis, consente l’iscrizione di qualsivoglia dato rilevante, in aggiunta a quelli tipizzati dalle lettere precedenti del medesimo articolo, ed è dunque idoneo a comprendere le false dichiarazioni sui requisiti di carattere generale, formalmente non contemplate dalla precedente lettera s);

- dalla illogicità, infine, di una interpretazione che dia rilievo solo alle false dichiarazioni relative ai requisiti speciali (oltretutto variabili da appalto ad appalto), e non anche alle false dichiarazioni relative ai requisiti generali, che attengono all’idoneità morale del concorrente e devono essere posseduti in qualsivoglia gara (Cons. Stato, Sez. VI, 20 luglio 2009, n. 4504).>>

effetti della direttiva ricorsi: non vi è risarcimento del danno perchè la stazione appaltante ha atteso l'esito del giudizio di merito

Il pronunciato annullamento, cui conseguirà l’obbligo in capo all’Amministrazione resistente di ripubblicare il bando di gara fissando un termine congruo di partecipazione alla procedura selettiva, non lascia residuare alcun interesse all’esame delle altre censure contenute in ricorso, che possono ritenersi assorbite


Deve, viceversa, essere respinta la domanda di risarcimento danni, non avendo la ricorrente fornito, come era suo preciso onere, la prova dei danni subitì in virtù dell’illegittimo operato dell’Amministrazione.

E ciò anche tenuto conto della tempestività con cui è stata pronunciata la misura cautelare, la quale ha sospeso la procedura di gara nelle more dell’odierna decisione.

tratto dalla sentenza numero del 23 maggio 2011 pronunciata dal Tar Lazio, Roma

La Corte di Cassazione, Sezioni Unite con la sentenza numero 10063 del 9 maggio 2011 ri_afferma la giurisdizione della Corte dei Conti nei confronti di una società pubblica_anche se società consortile per azioni

i bisogni assicurativi di dipendenti ed amministratori sono quindi anche inerenti alla polizza di responsabilità amministrativa per danno erariale che obbligatoriamente deve, anche in questo caso, essere pagata dal singolo

sul pagamento a carico del singolo oramai la giurisprudenza è consolidata e tale principio trova inoltre affermazione l'articolo 3 comma 59 della legge  24 dicembre 2007 n 244 come ci ricorda questo passaggio tratto dalla sentenza numero 127 del 3 marzo 2011 pronunciata dalla Corte dei Conti, Sezione Seconda Giurisdizionale Centrale :

<< Va, infatti, ricordato che all'epoca dei fatti, non solo vi erano diverse sentenze di questa corte sull'argomento, ma la stessa dottrina sosteneva la nullità, per illiceità della causa, del contratto di assicurazione stipulato da un ente pubblico per la copertura della responsabilità amministrativa dei propri funzionari. Peraltro, quest'orientamento è stato recepito dal  legislatore con l'articolo 3 comma 59 della legge  24 dicembre 2007 n 244, che prevede la nullità del " contratto di assicurazione con il quale un ente pubblico  assicuri  propri  amministratori  per  i  rischi  derivanti dall'espletamento  dei compiti istituzionali connessi con la carica e riguardanti  la  responsabilità'  per danni cagionati allo Stato o ad enti   pubblici  e  la  responsabilità  contabile", e sanziona l'amministratore che stipula il contratto ed il beneficiario  della copertura assicurativa con il pagamento " a titolo di danno erariale, di una somma pari a dieci volte l'ammontare dei premi complessivamente stabiliti nel contratto medesimo“>>

In sostanza il problema va risolto esaminando caso per caso se la società per azioni sia un soggetto non solo formalmente ma anche "sostanzialmente" privato ovvero se essa sia un mero modello organizzatorio del quale si avvalga la P.A. al fine di perseguire le proprie finalità.

Nella specie la società consortile per azioni Expo Challenge 2008 è stata costituita da enti pubblici , con capitale interamente pubblico (Provincia di Trieste, Comune di Trieste, Camera di Commercio di Trieste), per perseguire finalità proprie di tali enti pubblici (promozione candidatura della città di Trieste quale sede per l'Expo 2007 (poi 2008). Si tratta, quindi, di una società consortile non avente fine di lucro da considerare come un organismo pubblico. Da ciò consegue la giurisdizione della Corte dei Conti per i danni subiti dall'ente a causa della "mala gestio" dei suoi organi sociali.

Bisogno basarsi di un << criterio oggettivo che fa leva sulla natura pubblica delle funzioni espletate e delle risorse finanziarie a tal fine adoperate>>

Corte di Cassazione, SS.UU., 9/5/2011 n. 10063

<<Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

La riferita questione di giurisdizione va risolta dichiarando la giurisdizione della Corte dei Conti.

I ricorrenti sostengono il "difetto di giurisdizione della Corte dei Conti per le azioni sociali di responsabilità avverso organi societari di società partecipate dalla P.A.". Deducono al riguardo il D. e il C.: che, come affermato dalla Corte di Cassazione in tema di "regolamento di confini" tra giurisdizione contabile e ordinaria con riguardo alle società partecipate da Pubbliche Amministrazioni, la responsabilità degli amministratori di dette società (che non perdono la loro natura di enti privati per il solo fatto che il loro capitale è alimentato da conferimenti provenienti da enti pubblici ) rileva sotto il profilo del danno erariale unicamente se tale danno (conseguente alla loro "mala gestio") abbia ad oggetto direttamente il patrimonio dell'ente pubblico e non il patrimonio sociale e di riflesso quello dell'ente partecipante; che nella specie la Corte dei Conti ha agito - per i danni asseritamente subiti dalla società Trieste Expo a causa della "mala gestio" degli organi sociali - in nome dei soci di detta società in favore dei quali ha chiesto il risarcimento del danno "in ragione della partecipazione al capitale di ciascuno"; che una simile azione compete, a beneficio della società, esclusivamente all'assemblea dei soci o ad una minoranza qualificata e può essere esercitata davanti al giudice ordinario.

La tesi dei ricorrenti non è meritevole di accoglimento ponendosi in netto ed insanabile contrasto con i principi più volte affermati da queste Sezioni Unite (a partire dalla ordinanza 26806/09 citata dagli stessi ricorrenti) secondo cui:

"per evitare il rischio di un sostanziale svuotamento - o almeno di un grave indebolimento - della giurisdizione della corte contabile in punto di responsabilità, occorre privilegiare un approccio più "sostanzialistico", sostituendo ad un criterio eminentemente soggettivo, che identificava l'elemento fondante della giurisdizione della Corte dei conti nella condizione giuridica pubblica dell'agente, un criterio oggettivo che fa leva sulla natura pubblica delle funzioni espletate e delle risorse finanziarie a tal fine adoperate. Pertanto, quando si discute del riparto della giurisdizione tra Corte dei conti e giudice ordinario, occorre aver riguardo al rapporto di servizio tra l'agente e la pubblica amministrazione tenendo conto che per tale può intendersi anche una relazione con la pubblica amministrazione caratterizzata dal fatto di investire un soggetto, altrimenti estraneo all'amministrazione medesima, del compito di porre in essere in sua vece un'attività, senza che rilevi nè la natura giuridica dell'atto di investitura - provvedimento, convenzione o contratto - nè quella del soggetto che la riceve, sia essa una persona giuridica o fisica, privata o pubblica" (Sez. un. 3 luglio 2009, n. 15599; 31 gennaio 2008, n. 2289; 22 febbraio 2007, n. 4112; 20 ottobre 2006, n. 22513; 5 giugno 2000, n. 400; Sez. un., 30 marzo 1990, n. 2611, ed altre conformi).

L'affidamento da parte di un ente pubblico ad un soggetto esterno, da esso controllato, della gestione di un servizio pubblico integra quindi una relazione funzionale incentrata sull'inserimento del soggetto medesimo nell'organizzazione funzionale dell'ente pubblico e ne implica, conseguentemente, l'assoggettamento alla giurisdizione della Corte dei conti per danno erariale, a prescindere dalla natura privatistica dello stesso soggetto e dello strumento contrattuale con il quale si sia costituito ed attuato il rapporto (Sez. un. 27 settembre 2006, n. 20886; 1 aprile 2008, n. 8409; 1 marzo 2006, n. 4511; 19 febbraio 2004, 2004, n. 3351), anche se l'estraneo venga investito solo di fatto dello svolgimento di una data attività in favore della pubblica amministrazione (Sez. un. 9 settembre 2008, n. 22652) ed anche se difetti una gestione del danaro secondo moduli contabili di tipo pubblico o secondo procedure di rendicontazione proprie della giurisdizione contabile in senso stretto (Sez. un. 12 ottobre 2004, n. 20132). Lo stesso dicasi per l'accertamento della responsabilità erariale conseguente all'illecito o indebito utilizzo, da parte di una società privata, di finanziamenti pubblici (Sez. un. 5 giugno 2008, n. 14825, e Sez. un., n. 4511/06); o per la responsabilità in cui può incorrere il concessionario privato di un pubblico servizio o di un'opera pubblica, quando la concessione investe il privato dell'esercizio di funzioni obiettivamente pubbliche, attribuendogli la qualifica di organo indiretto dell'amministrazione, onde egli agisce per le finalità proprie di quest'ultima (Sez. un., n. 4112/07, cit.).

Nella medesima ottica, a partire dal 2003, le sezioni unite di questa Corte hanno ritenuto spettare alla Corte dei conti, dopo l'entrata in vigore dalla L. n. 20 del 1994, art. 1, u.c. la giurisdizione sulle controversie aventi ad oggetto la responsabilità di privati funzionari di enti pubblici economici (quali, ad esempio, i consorzi per la gestione di opere) anche per i danni conseguenti allo svolgimento dell'ordinaria attività imprenditoriale e non soltanto per quelli cagionati nell'espletamento di funzioni pubbliche o comunque di poteri pubblicistici (Sez. un., 22 dicembre 2003, n. 19667). Si è sottolineato che si esercita attività amministrativa non solo quando si svolgono pubbliche funzioni e poteri autoritativi, ma anche quando, nei limiti consentiti dall'ordinamento, si perseguono le finalità istituzionali proprie dell'amministrazione pubblica mediante un'attività disciplinata in tutto o in parte dal diritto privato; con la conseguenza - si è precisato - che, nell'attuale assetto normativo, il dato essenziale che radica la giurisdizione della corte contabile è rappresentato dall'evento dannoso verificatosi a carico di una pubblica amministrazione e non più dal quadro di riferimento - pubblico o privato - nel quale si colloca la condotta produttiva del danno (Sez. un., 25 maggio 2005, n. 10973; 20 giugno 2006, n. 14101; 1 marzo 2006, n. 4511; Cass. 15 febbraio 2007, n. 3367).

In sostanza il problema va risolto esaminando caso per caso se la società per azioni sia un soggetto non solo formalmente ma anche "sostanzialmente" privato ovvero se essa sia un mero modello organizzatorio del quale si avvalga la P.A. al fine di perseguire le proprie finalità.

Così, ad esempio, la RAI, impresa pubblica in forma societaria, è stata ritenuta come organismo di diritto pubblico in quanto operante nel settore dei " servizi " pubblici di telecomunicazioni radio e televisive in concessione, assoggettata a poteri di vigilanza e di nomina da parte dello Stato (avente una rilevante partecipazione) e costituita per soddisfare finalità di interesse generale (in tali sensi ordinanza 22/12/2009 n. 27092).

Nella specie la società consortile per azioni Expo Challenge 2008 è stata costituita da enti pubblici , con capitale interamente pubblico (Provincia di Trieste, Comune di Trieste, Camera di Commercio di Trieste), per perseguire finalità proprie di tali enti pubblici (promozione candidatura della città di Trieste quale sede per l'Expo 2007 (poi 2008). Si tratta, quindi, di una società consortile non avente fine di lucro da considerare come un organismo pubblico. Da ciò consegue la giurisdizione della Corte dei Conti per i danni subiti dall'ente a causa della "mala gestio" dei suoi organi sociali.

Va conclusivamente dichiarata la giurisdizione della Corte dei Conti in ordine alla domanda di risarcimento danni proposta nei confronti di D.F. e C.F..

Non v'è luogo a pronuncia sulle spese in considerazione della natura di parte meramente formale della Procura regionale presso la Corte dei Conti e della mancata costituzione degli altri soggetti ai quali è stato notificato il ricorso>>

Dal 14 maggio 2011, la mancata presentazione della cauzione provvisoria non è fonte di esclusione dalla procedura e quindi nemmeno la sua errata modalità di presentazione!

Primi effetti del decreto legge 70 sulla presentazione della garanzia provvisoria:

solo la mancata presentazione dell’impegno ad emettere la definitiva è legittima causa di esclusione

è legittimo richiedere l’autentica notarile dei poteri di firma del fideiussiore ma la sua mancanza non può più essere fonte di esclusione

Poiché il neo nato comma 1 bis dell’articolo 46 sancisce che:

<<1-bis. La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle.>>

Art. 75. Garanzie a corredo dell'offerta

(art. 30, co. 1, co. 2-bis, legge n. 109/1994; art. 8, co. 11-quater, legge n. 109/1994 come novellato dall'art. 24, legge n. 62/2005; art. 100, d.P.R. n. 554/1999; art. 24, co. 10, legge n. 62/2005)

1. L'offerta è corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente.

2. La cauzione può essere costituita, a scelta dell'offerente, in contanti o in titoli del debito pubblico garantiti dallo Stato al corso del giorno del deposito, presso una sezione di tesoreria provinciale o presso le aziende autorizzate, a titolo di pegno a favore dell'amministrazione aggiudicatrice.

3. La fideiussione, a scelta dell'offerente, può essere bancaria o assicurativa o rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell'elenco speciale di cui all'articolo 107 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie, a ciò autorizzati dal Ministero dell'economia e delle finanze.

4. La garanzia deve prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia all'eccezione di cui all'articolo 1957, comma 2, del codice civile, nonché l'operatività della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante.

5. La garanzia deve avere validità per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell'offerta. Il bando o l'invito possono richiedere una garanzia con termine di validità maggiore o minore, in relazione alla durata presumibile del procedimento, e possono altresì prescrivere che l'offerta sia corredata dall'impegno del garante a rinnovare la garanzia, per la durata indicata nel bando, nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l'aggiudicazione, su richiesta della stazione appaltante nel corso della procedura.

6. La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo.

7. L'importo della garanzia, e del suo eventuale rinnovo, è ridotto del cinquanta per cento per gli operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000. Per fruire di tale beneficio, l'operatore economico segnala, in sede di offerta, il possesso del requisito, e lo documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti.

(comma così modificato dall'art. 2, comma 1, lettera p), d.lgs. n. 152 del 2008)

8. L'offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall'impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto, di cui all'articolo 113, qualora l'offerente risultasse affidatario.

9. La stazione appaltante, nell'atto con cui comunica l'aggiudicazione ai non aggiudicatari, provvede contestualmente, nei loro confronti, allo svincolo della garanzia di cui al comma 1, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a trenta giorni dall'aggiudicazione, anche quando non sia ancora scaduto il termine di validità della garanzia.

Direttiva ricorsi:annullamento di aggiudicazione, inefficacia del contratto, subentro contrattuale e risarcimento per equivalente

Quanto all’incidenza dell’illegittimità dell’aggiudicazione sul contratto stipulato, il Collegio ritiene che, considerati la natura biennale del servizio in affidamento, lo stato di esecuzione dell’appalto, l’interesse delle ricorrente al subentro nel contratto e quello dell’Amministrazione alla continuità del servizio, in applicazione dell’art. 122 cod. proc. amm., il contratto stipulato tra la ditta e il Comune di Melissano debba essere dichiarato inefficace a partire dall’anno scolastico 2011-2012.

Si dispone, pertanto, il subentro del Consorzio Stabile nell’appalto in oggetto a partire dall’anno scolastico 2011-2012.

In merito alla domanda di risarcimento per equivalente dei danni per illegittimità dell’aggiudicazione, per la parte di appalto non espletato, il Collegio osserva che il ricorrente non ha fornito una prova specifica del danno subito per non aver potuto svolgere il servizio nel corso dell’anno scolastico 2010-2011; il risarcimento deve dunque essere liquidato secondo criteri equitativi.

Occorre richiamare al riguardo l’indirizzo giurisprudenziale consolidato secondo cui il mancato utile spetta, in caso di annullamento dell'aggiudicazione e di certezza dell'aggiudicazione in favore del ricorrente, nella misura integrale solo se il ricorrente dimostri di non aver potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, tenuti a disposizione in vista dell'aggiudicazione.

In difetto di tale dimostrazione, come nel caso di specie, è da ritenere che l'impresa possa aver ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori o servizi di conseguenza il risarcimento monetario debba essere decurtato dell’aliunde perceptum vel percipiendum, sicché la misura forfettaria del 10% del prezzo, ai fini del calcolo del lucro cessante dalla mancata aggiudicazione di una gara d'appalto deve essere ridotta al 5% dell'offerta economica effettiva, ossia determinata al prezzo offerto in gara, ottenendo in tal modo un lucro cessante equitativamente determinato.

Determinato dunque l’importo totale dell’offerta economica del consorzio ricorrente in 61.423 euro (25.700 pasti presunti moltiplicati per un prezzo unitario di 2,39 euro), decurtato in via equitativa della metà per le ragioni esposte in applicazione del principio dell'aliunde perceptum, il danno riconoscibile al ricorrente viene determinato equitativamente in euro 3.071 euro, pari al 5% dell’offerta economica annuale.

Tratto dalla sentenza numero 879 del 19 maggio 2011 pronunciata dal Tar Puglia, Lecce

attenzione: dal 14 maggio 2011 la normativa è cambiata e pertanto le imprese partecipanti devono dichiarare i requisiti di partecipazione dei soggetti cessati UN ANNO PRIMA della pubblicazione del bando e non piu’ TRE ANNI PRIMA

l’eventuale carenza dei documenti di partecipazione_ con riguardo a un legale rappresentante cessato nel triennio di riferimento e deceduto_ non può essere superata attraverso la successiva dimostrazione in giudizio dell’inesistenza delle predette condizioni

attenzione: dal 14 maggio 2011 la normativa è cambiata e pertanto le imprese partecipanti devono dichiarare i requisiti di partecipazione dei soggetti cessati UN ANNO PRIMA della pubblicazione del bando e non piu’ TRE ANNI PRIMA

ed inoltre vi deve essere la dimostrazione di una completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata

si legge infatti nel neo nato punto c dell’articolo 38

<< In ogni caso l'esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell'anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri  che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata>>

Non è, insomma, decisivo stabilire se ricorrente possedesse i requisiti di partecipazione anche in relazione al signor O. I., ma se tale situazione di regolarità fosse stata correttamente dichiarata ai sensi dell’art. 38 del D. lgs. n. 163/2006 e della normativa di gara.

Non vale, infine, invocare in materia il dovere di soccorso di cui all’art. 46 del citato decreto, in base al quale le amministrazioni possono invitare i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presenta-ti: è del tutto evidente che un’ipotetica estensione dei poteri di inte-grazione spettanti alla stazione appaltante anche all’oggetto delle au-tocertificazioni, oltre a inficiare radicalmente la ratio sottesa al citato art. 38, finirebbe per riverberarsi, vulnerandolo, sul principio di parità di trattamento tra i concorrenti. L’invito a completare o a fornire chia-rimenti può investire unicamente dichiarazioni che siano state rese, ancorché non in modo pianamente intelligibile, con correlativa assun-zione della responsabilità autodichiarativa; ben diverso è però il caso che occupa il Collegio in cui la dichiarazione controversa è stata del tutto omessa.

Invocare, in siffatto contesto di carenza dichiarativa, la giuri-sprudenza formatasi sul falso innocuo è poi del tutto inconferente.

Nel resto, la decisione del T.A.R. si presenta immune dalle cen-sure contro di essa rivolte giacché perfettamente allineata alla giuri-sprudenza di questo Consiglio, secondo cui l’onere dichiarativo, con riguardo agli amministratori cessati, quand’anche deceduti, deve esse-re assolto dagli amministratori in carica all’epoca della partecipazione alla gara (v. C.G.A. 16 settembre 2008, n. 757, richiamata dal T.A.R.).

tratto dal
la decisione numero 364 del 20 maggio 2011 pronunciata dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia-na

Contratti con la pubblica amministrazione: sono vietati sia il tacito rinnovo che la rinnovazione espressa

Attenzione, per quanto concerne gli appalti pubblici vige quindi il il principio comunitario di divieto di affidamento di contratti pubblici senza gara

E’ sufficiente osservare che la tesi centrale sostenuta dall’appellante, secondo cui l’art. 23 sarebbe applicabile unicamente ai contratti scaduti all’epoca di entrata in vigore della disposizione o in scadenza privi di clausola di rinnovo e non ancora rinnovati, ma non anche ai contratti, provvisti di clausola di rinnovo e tuttavia non ancora scaduti, è manifestamente errata ed è stata smentita dalla giuri-sprudenza (Cons. Stato, sez. V, 8 luglio 2008, n. 3391)

Va ricordato che il comma 1 dell’art. 23 ha soppresso l’ultimo periodo del comma 2 dell’art. 6 della L. n. 537/1993, così precludendo alle amministrazioni la possibilità di accertare la sussistenza di ragioni di convenienza e di pubblico interesse per la rinnovazione espressa dei contratti.

Orbene, il divieto recato dall’art. 23, introdotto allo scopo di adeguare l’ordinamento interno a quello sovranazionale, è a tutti gli effetti una norma inderogabile di diritto pubblico, imperativa dal pun-to di vista civilistico, e in grado di eterointegrare anche i regolamenti negoziali in essere all’epoca della sua entrata in vigore.

La natura imperativa ed inderogabile della disposizione, recante un divieto generalizzato di rinnovazione dei contratti delle pubbliche amministrazioni, implica pertanto la sopravvenuta inefficacia delle previsioni, amministrative o contrattuali, confliggenti con il suddetto vincolante principio: quest’ultimo, difatti, non tollera la sopravvivenza di difformi clausole negoziali, quand’anche inserite in contratti stipu-lati prima dell'entrata in vigore della legge comunitaria 2004.

Viepiù l’art. 23 della L. n. 62/2005 deve essere letto e applicato in modo da escludere, in via generale e incondizionata, la percorribili-tà di opzioni esegetiche di altre disposizioni dell’ordinamento o di dif-ferenti previsioni contrattuali che consentano, in deroga alle procedure ordinarie di affidamento e attraverso un’elusione del ridetto divieto, l’affidamento senza gara degli stessi servizi per ulteriori periodi, così, di fatto, conseguendo per altra via l’obiettivo del rinnovo dei contratti (tra i molti precedenti in tal senso, Cons. Stato, sez. V, 8 luglio 2008, n. 3391; id., sez. IV, 31 maggio 2007, n. 2866): è del tutto evidente, invero, che soluzioni ermeneutiche di questo tipo non assicurerebbero la conformazione del diritto nazionale a quello comunitario.

Infine, per invalidare in radice i motivi di appello, è sufficiente osservare che il principio comunitario di divieto di affidamento di contratti pubblici senza gara, di cui l’art. 23 non rappresenta altro che il diretto precipitato a livello di normazione interna di rango primario, previgeva e, in virtù della primazia comunitaria, era immanente nell’ordinamento nazionale già all’epoca di stipulazione del contratto-concessione del quale si controverte: l’invocazione dell’art. 11 prel. c.c. rispetto a un formante di rango costituzionale è quindi un argo-mento privo di qualunque pregio.

tratto dalla decisione numero 364 del 20 maggio 2011 pronunciata dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia-na

Il difetto dei requisiti generali ma anche di quelli speciali comporta l’escussione della cauzione provvisoria

Preliminarmente, occorre rammentare che gli impugnati provvedimenti sono stati legittimamente disposti in esecuzione delle prescrizioni contenute nel disciplinare di gara (pag. 12), non impugnate in parte qua, secondo cui l’esito negativo delle verifiche sul possesso dei requisiti autocertificati nei confronti dell’aggiudicatario dell’appalto avrebbe comportato “l’adozione del provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione definitiva, la escussione della cauzione provvisoria e la segnalazione all’Autorità di Vigilanza, ai sensi delle vigenti disposizioni”.

Inoltre, le deduzioni svolte nel gravame sono destituite di fondamento anche alla luce del prevalente orientamento giurisprudenziale (Consiglio Stato, Sez. VI, 4 agosto 2009 n. 4905; Sez. V, 12 febbraio 2007 n. 554; Sez. IV, 7 settembre 2004 n. 5792), secondo cui:

- la possibilità di incamerare la cauzione provvisoria discende dall'art. 75, sesto comma, D.Lgs. 163/2006 e riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, intendendosi per fatto dell'affidatario qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali di cui all'art. 38 citato (anche T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 3 novembre 2010 n. 33141);

la segnalazione all'Autorità va fatta non solo nel caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine speciale in sede di controllo a campione, ma anche in caso di accertamento negativo sul possesso dei requisiti di ordine generale

tratto dalla sentenza numero  2785 del 19 maggio 2011 pronunciata dal Tar Campania, Napoli

Sulla natura giuridica del DURC e sul requisito della gravità della violazione anche ai fini dell’incameramento della cauzione provvisoria negli appalti pubblici

Non può dubitarsi dell’esistenza dell’irregolarità contributiva riportata nei d.u.r.c. acquisiti dalla stazione appaltante, recanti un debito contributivo pari a circa Euro 6.000,00.

Sul punto, è noto che il d.u.r.c. assume la valenza di una dichiarazione di scienza, da collocarsi fra gli atti di certificazione o di attestazione redatti da un pubblico ufficiale ed aventi carattere meramente dichiarativo di dati in possesso della pubblica amministrazione, assistito da pubblica fede ai sensi dell’articolo 2700 c.c., facente quindi prova fino a querela di falso (Consiglio di Stato, Sez. VI, 6 aprile 2010 n. 1930 e n. 1934; Sez. IV, 12 marzo 2009 n. 1458).

Ne consegue che, attesa la natura giuridica del d.u.r.c., non residuava in capo alla stazione appaltante alcun margine di valutazione o di apprezzamento in ordine ai dati ed alle circostanze in esso contenute. Inoltre, deve escludersi che le stazioni appaltanti debbano in casi del genere svolgere un’apposita istruttoria per verificare l’effettiva entità e gravità delle irregolarità contributive dichiarate esistenti (con la valenza giuridica della pubblica fede) nel predetto documento (Consiglio di Stato, Sez. V, 24 agosto 2010 n. 5936).

Quanto al requisito della gravità, deve richiamarsi l’orientamento espresso dal Consiglio di Stato (Sez. IV, 12 aprile 2011 n. 2283; Sez. V, 24 agosto 2010 n. 5936; Sez. VI, 6 aprile 2010 n. 1930 e n. 1934), secondo cui nel settore previdenziale, in considerazione dei gravi effetti negativi sui diritti dei lavoratori, sulla finanze pubbliche e sulla concorrenza tra le imprese derivanti dalla mancata osservanza degli obblighi in materia previdenziale, debbono considerarsi “gravi” tutte le inadempienze rispetto a detti obblighi, salvo che non siano riscontrabili adeguate giustificazioni, come, ad esempio, la sussistenza di contenziosi di non agevole e pronta definizione sorti a seguito di verifiche e contestazioni da parte degli organismi previdenziali ovvero la necessità di verificare le condizioni per un condono o per una rateizzazione.

Non rileva infine la regolarizzazione successiva della posizione previdenziale, in quanto l’impresa deve essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando irrilevante, pena la vanificazione del principio della par condicio, un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva (Consiglio di Stato, Sez. IV, 20 settembre 2005 n. 4817; 30 gennaio 2006 n. 288; 19 giugno 2006 n. 3660; 31 maggio 2007 n. 2876; Sez. V, 22 ottobre 2007 n. 5511; T.A.R. Napoli, Sez. VIII, 23 luglio 2009 n. 4269).

L’opposta interpretazione avrebbe invero l’effetto deleterio di indebolire l’osservanza della normativa in materia previdenziale, che al contrario, pur nell’ambito della normativa settoriale sull’espletamento delle gare, si vuol rafforzare. Le imprese sarebbero quasi incentivate alla violazione di legge, considerando di poter poi provvedere comodamente alla regolarizzazione, con l’effetto vantaggioso di poter scegliere se farlo o meno in funzione dell’utile risultato dell’aggiudicazione, senza il rischio di pregiudizio per il conseguimento dell’appalto.

7. L’infondatezza delle censure dedotte avverso il provvedimento di esclusione conduce, inoltre, alla reiezione dei profili di illegittimità articolati in via derivata contro l’annotazione nel casellario informatico delle imprese ex art. 27 D.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34 e art. 8 D.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207.

Tratto dalla sentenza numero 2786 del 19 maggio 2011 pronunciata dal Tar Campania, Napoli