Legittimo incameramento della cauzione provvisoria per rifiuto a stipulare il contratto

l’incameramento della cauzione è  una mera conseguenza di un effetto di legge dell’inadempimento alla sottoscrizione del contratto di affidamento

il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione e incameramento della cauzione è stato adottato a seguito della rinuncia da parte dello Studio ricorrente dell’aggiudicazione del servizio e, quindi, per un fatto attribuibile all’aggiudicatario che denota l’inadempimento dello stesso all’obbligo di procedere alla stipulazione del contratto.

Sulla base di tali premesse e tenendo conto del comportamento del ricorrente, appaiono infondati il secondo e terzo motivo e il provvedimento impugnato risulta, quindi, legittimo, posto che la cauzione rappresenta una garanzia legata alla serietà e affidabilità dell’offerta e l’incameramento della stessa assume una funzione indennitaria, sanzionando il comportamento dell’impresa per la mancata sottoscrizione del contratto,

o sanzionatoria in caso di altri inadempimenti procedurali del ricorrente, così come è inquadrabile nella specie, non contrastante, tra l’altro, con i principi di ragionevolezza e di proporzionalità dell’azione amministrativa.

Passaggio tratto dalla sentenza numero  7504 del 21 settembre 2011 pronunciata dal Tar Lazio, Roma

Nel merito il ricorso presenta profili di infondatezza per le seguenti ragioni.

2.1. Parte ricorrente con il gravame in esame ha impugnato la D.D. n. 43 del 2006 - con cui è stato revocato l’affidamento dell’incarico per la redazione del Piano di assestamento forestale ed antincendio boschivo, aggiudicato dallo Studio ricorrente, ed è stato disposto l’incameramento della cauzione provvisoria - nonché l’avviso di gara nella parte in cui ha stabilito l’obbligo per i partecipanti di versare la cauzione provvisoria sull’importo del 5 per cento a base di gara.

Osserva il Collegio che il thema decidendum è incentrato sulla illegittimità della predetta D.D. n. 43/2006 non come provvedimento di revoca dell’affidamento dell’incarico, ma come provvedimento sanzionatorio che ha disposto l’incameramento della cauzione provvisoria versata dall’aggiudicatario.

Occorre evidenziare che nella sostanza detta determinazione impugnata risulta essere conseguente alla rinuncia all’aggiudicazione definitiva del servizio già affidato con D.D.n. 85 del 23.6.2004, atto formale di rinuncia all’incarico comunicato dallo stesso ricorrente al Comune con nota in data 24.1.2005 (come risulta dalle premesse contenute nel provvedimento n. 43/2006).

La determinazione impugnata precisa inoltre che l’avviso di gara per il conferimento di detto incarico “non prevede la possibilità di affidare tale servizio al secondo classificato per rinuncia del 1° classificato e quindi per ragioni di trasparenza amministrativa l’amministrazione comunale deve predisporre gli atti per indire una nuova gara” ; tale presupposto dell’atto di revoca dell’affidamento e di indizione della gara non appare censurato, mentre è impugnato l’avviso di gara limitatamente alla parte relativa alla previsione dell’obbligo di versamento della cauzione, con evidenti profili di tardività di tale impugnazione, posto che lo Studio ricorrente ha nella sostanza prestato acquiescenza agli atti, presentando l’offerta con versamento della cauzione alla luce delle prescrizioni del bando

Del resto occorre ribadire che il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione e incameramento della cauzione è stato adottato a seguito della rinuncia da parte dello Studio ricorrente dell’aggiudicazione del servizio e, quindi, per un fatto attribuibile all’aggiudicatario che denota l’inadempimento dello stesso all’obbligo di procedere alla stipulazione del contratto.

Sulla base di tali premesse e tenendo conto del comportamento del ricorrente, appaiono infondati il secondo e terzo motivo e il provvedimento impugnato risulta, quindi, legittimo, posto che la cauzione rappresenta una garanzia legata alla serietà e affidabilità dell’offerta e l’incameramento della stessa assume una funzione indennitaria, sanzionando il comportamento dell’impresa per la mancata sottoscrizione del contratto, o sanzionatoria in caso di altri inadempimenti procedurali del ricorrente, così come è inquadrabile nella specie, non contrastante, tra l’altro, con i principi di ragionevolezza e di proporzionalità dell’azione amministrativa.

Né varrebbe obiettare che il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo per violazione della legge sul procedimento (primo motivo), per omessa omissione da parte del Comune della comunicazione allo Studio ricorrente dell’avvio del procedimento di incameramento della cauzione, ciò in quanto tale procedura costituisce un effetto di legge e conseguenza dell’inadempimento dello stesso alla sottoscrizione del contratto di affidamento, in disparte la mancanza di un interesse partecipativo tutelabile del ricorrente non necessitando nella specie particolari valutazioni discrezionali, risultando l’incameramento della cauzione una mera conseguenza di un effetto di legge (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 3 novembre 2010 , n. 33141).

se la mancata sottoscrizione del contratto non è giustificabile da colpa della pa, va escussa la polizza provvisoria

Legittima l’escussione della polizza provvisoria in quanto non si riscontrano ragioni, né giuridiche né fattuali, che giustifichino il sottrarsi all'impegno di concludere il contratto da parte della ditta ricorrente

La garanzia provvisoria  copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo

La giurisprudenza amministrativa, già nella vigenza dell'articolo 30 della legge 11 febbraio 1994 n. 109, aveva abbandonato una concezione esclusivamente "sanzionatoria" dell'incameramento della cauzione provvisoria,

la quale, invece, viene ricostruita come garanzia della serietà e affidabilità dell'offerta che serve a dare alla stazione appaltante un ragionevole affidamento sul fatto che tutta l'attività amministrativa di scelta del contraente non sia spesa inutilmente e conduca alla stipulazione del contratto d'appalto (Consiglio Stato, Sez. V, 12 giugno 2009 n. 3746; 11 maggio 2009 n. 2885; 11 dicembre 2007 n. 6362; Sez. IV, 20 luglio 2007 n. 4098; 30 gennaio 2006 n. 288; Sez. V, 9 settembre 2005 n. 4642; 30 giugno 2003 n. 3866; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 24 ottobre 2008 n. 2373; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. III, 10 marzo 2010 n. 2646).

Nella fattispecie in esame è indubbio che il ricorrente fosse a conoscenza di tutte le circostanze e le condizioni incidenti sull'esecuzione della prestazione in gara e, ciò nonostante, abbia presentato, consapevolmente e volontariamente, la propria domanda di partecipazione e la relativa offerta, prestando altresì la cauzione provvisoria.

In definitiva si è impegnato alla sottoscrizione del contratto nell'ipotesi di aggiudicazione, ipotesi che poi si è verificata

Passaggio tratto dalla sentenza 1373 del 22 settembre 2011 pronunciata dal Tar Puglia, Bari

Invero il bando di gara prevedeva esplicitamente, a pagina 2, n. 3, che il concorrente

"h) dichiara di accettare, senza condizione o riserva alcuna, tutte le norme e le disposizioni contenute nel bando di gara, nel disciplinare di gara, nel capitolato speciale d'appalto, nei piani di sicurezza;

i) attesta di essersi recato sul luogo dove debbono eseguirsi i lavori;

j) attesta di aver preso conoscenza e di aver tenuto conto nella formulazione dell'offerta delle condizioni contrattuali e degli oneri compresi quelli eventuali relativi alla raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti e/o residui di lavorazione nonché degli obblighi e degli oneri relativi alle disposizioni di sicurezza, di assicurazione, di condizioni di lavoro e di previdenza e assistenza in vigore nel luogo dove devono essere eseguiti i lavori;

k) attesta di avere nel complesso preso conoscenza della natura dell'appalto e di tutte le circostanze generali, particolari e locali, nessuna esclusa ed eccettuata, che possono avere influito o influire sia sull'esecuzione dei lavori, sia sulla determinazione della propria offerta e di giudicare, pertanto, remunerativa l'offerta economica presentata;

l) attesta di avere effettuato uno studio approfondito del progetto, di ritenerlo adeguato e realizzabile per il prezzo corrispondente all'offerta presentata;

m) dichiara di aver tenuto conto, nel formulare la propria offerta, di eventuali maggiorazioni per lievitazioni dei prezzi che dovessero intervenire durante l'esecuzione dei lavori, rinunciando sin d'ora a qualsiasi azione o eccezione in merito;

n) attesta di avere accertato l'esistenza e la reperibilità sul mercato dei materiali e della mano d'opera da impiegare nei lavori, in relazione ai tempi previsti per l'esecuzione degli stessi (…)".

Di conseguenza non si riscontrano ragioni, né giuridiche né fattuali, che giustifichino il sottrarsi all'impegno di concludere il contratto da parte della ditta, che, dopo aver espressamente dichiarato quanto sopra, era risultata aggiudicataria per aver offerto un ribasso del 23,711% sull'importo a base d'asta.

Ciò comporta il rigetto dell'azione di annullamento e , di riflesso, non essendo emersa alcun’antigiuridicità dell'azione amministrativa, anche della pretesa risarcitoria.

Il ricorso, pertanto, dev’essere respinto.

presentazione di cauzione provvisoria non conforme_oltre ad essere esclusa, l'impresa non può nemmeno presentare ricorso

L’esclusione è dovuta perché <<la polizza recava solo la scheda tecnica ma non riportava tutti gli articoli dello schema ministeriale che in gran parte erano stati tralasciati.

Ad esempio venivano omessi l’articolo 8 (foro competente) e l’articolo 7, II co. (mancato pagamento del premio), esattamente alcune di quelle clausole che avrebbero garantito la stazione appaltante nei confronti del garante in caso di attivazione della fideiussione>

I ricorrenti vanno pertanto esclusi dalla gara, poiché la fideiussione da loro presentata non corrispondeva al disciplinare di gara.

L’esclusione dalla gara fa venire meno la legittimazione a ricorrere avverso il verbale di aggiudicazione

Lo schema ministeriale_di cui al D.M. 12.3.2004 n° 123_ è composto da nove articoli e contiene alcune clausole importanti che riguardano non solo la durata, l’importo ed il contenuto della fideiussione, ma anche la garanzia in favore della stazione appaltante avverso possibili eccezioni sostanziali e processuali da parte del garante in caso di escussione della fideiussione.

Alcune clausole di garanzia sono contenute, ad esempio, nell’articolo 7, II co. (il mancato pagamento del premio non può essere opposto alla stazione appaltante) o nell’articolo 4 (il garante non gode del beneficio della preventiva escussione del debitore principale di cui all’art. 1944 cod.civ. e non gode dell’eccezione di cui all’articolo 1957 cod.civ.) o anche nell’art. 8 (foro competente).

E’ essenziale, in generale, per la stazione appaltante, che la fideiussione ricalchi esattamente le clausole contenute nello schema ministeriale e la sanzione dell’esclusione dalla gara, in caso di mancata osservanza, ha una sua logica convincente, essendo stabilita a presidio di un interesse sostanziale della pubblica amministrazione.

Passaggio tratto dalla sentenza numero 316 del 15 settembre 2011 pronunciata dalla Tar Provincia Autonoma di Bolzano

Il disciplinare di gara imponeva ai concorrenti la presentazione, in una con l’offerta, di una garanzia provvisoria, disponendo che (si cita testualmente) “… la suddetta fideiussione bancaria o assicurativa o dell’intermediario finanziario deve essere redatta, a pena di esclusione dalla gara, conformemente allo schema tipo 1.1 del D.M. 12.3.2004 n° 123, <vedi allegato 4>…”.

Detto allegato 4 è composto di due parti, dalla scheda tecnica e dallo schema tipo 1.1, di elaborazione ministeriale. Lo schema ministeriale è composto da nove articoli e contiene alcune clausole importanti che riguardano non solo la durata, l’importo ed il contenuto della fideiussione, ma anche la garanzia in favore della stazione appaltante avverso possibili eccezioni sostanziali e processuali da parte del garante in caso di escussione della fideiussione. Alcune clausole di garanzia sono contenute, ad esempio, nell’articolo 7, II co. (il mancato pagamento del premio non può essere opposto alla stazione appaltante) o nell’articolo 4 (il garante non gode del beneficio della preventiva escussione del debitore principale di cui all’art. 1944 cod.civ. e non gode dell’eccezione di cui all’articolo 1957 cod.civ.) o anche nell’art. 8 (foro competente).

E’ essenziale, in generale, per la stazione appaltante, che la fideiussione ricalchi esattamente le clausole contenute nello schema ministeriale e la sanzione dell’esclusione dalla gara, in caso di mancata osservanza, ha una sua logica convincente, essendo stabilita a presidio di un interesse sostanziale della pubblica amministrazione.

Orbene, la garanzia provvisoria presentata dall’ATI ‘RICORRENTE – Ricorrente 2’ contravveniva a tale chiara prescrizione del disciplinare. Come si evince dal documento 10 (allegato GAM), inserito nell’elenco documenti presentato in data 18.5.2011 dalla controinteressata ‘Controinteressata & Controinteressata”, la polizza fideiussoria rilasciata il 1.10.2010 dall’assicurazione Compagnia garante  recava solo la scheda tecnica ma non riportava tutti gli articoli dello schema ministeriale che in gran parte erano stati tralasciati. Ad esempio venivano omessi l’articolo 8 (foro competente) e l’articolo 7, II co. (mancato pagamento del premio), esattamente alcune di quelle clausole che avrebbero garantito la stazione appaltante nei confronti del garante in caso di attivazione della fideiussione.

Di contro, il documento 3 dell’elenco documenti depositato dai ricorrenti in data 27.5.2011 che dovrebbe confutare quanto sostenuto dai controinteressati e dimostrare l’esatta conformità della fideiussione alle prescrizioni del disciplinare di gara, ricalca sì fedelmente il testo integrale imposto dallo schema ministeriale, ma è un documento privo di data e firma ed anche in contrasto con il contenuto del documento 10 dei controinteressati che, invece, è firmato e datato. Essendo improbabile che la polizza fideiussoria abbia riportato due volte le medesime clausole – esempio: la clausola relativa alla durata della garanzia inserita in forma abbreviata sul doc. 10 (allegato GAM) è duplicata anche sul doc. 3 ove è trascritto esattamente il testo richiesto – si conclude, sulla base di ragioni presuntive fondate, che il documento 3 dei ricorrenti sia privo di alcun valore probatorio, del quale non si potrà tenere conto in alcun modo nella decisione. I ricorrenti vanno pertanto esclusi dalla gara, poiché la fideiussione da loro presentata non corrispondeva al disciplinare di gara. L’esclusione dalla gara fa venire meno la legittimazione a ricorrere avverso il verbale di aggiudicazione. Per il medesimo motivo è rigettata anche la domanda contenuta nei 3° motivi aggiunti (richiesta di esclusione della seconda classificata Alfa). Di conseguenza, a seguito dell’accoglimento del ricorso incidentale, i 2° e 3° motivi aggiunti vanno dichiarati improcedibili per difetto di legittimazione ad agire.

Concludendo, le domande contenute nel ricorso principale sono rigettate, rispettivamente, quella di annullamento per improcedibilità (sopravvenuta carenza di interesse) e quella risarcitoria (esaminata ai fini dell’art. 34, comma 3 cod.proc.amm.) per infondatezza. I (primi) motivi aggiunti sono rigettati per infondatezza ed i 2° e 3° motivi aggiunti per improcedibilità (difetto di legittimazione ad agire).

il buon andamento dell'azione amministrativa prevede un principio di cooperazione fra pa e amministrati

l’esclusione del RTI ricorrente deve ritenersi illegittima perché in sede di gara il RTI Ricorrente/Ricorrente 2 Petroli ha prodotto l’autentica notarile richiesta dalla lex specialis (esibendo la copia dell’atto pubblico), omettendo solamente di produrre l’autentica digitale del medesimo documento. Quindi, il RTI Ricorrente/ Petroli non ha omesso di produrre il documento richiesto dalla Stazione appaltante, ma lo ha fornito con modalità parzialmente diverse da quelle indicate nella lex specialis e, quindi, il Cotral avrebbe dovuto consentire la regolarizzazione documentale di cui si discute, considerato che la formalità richiesta in via esclusiva nella lettera d’invito non risultava funzionale a garantire un apprezzabile interesse pubblico.

E’ chiaro che l’integrazione documentale prevista dall'art. 46 del Codice degli appalti pubblici può riferirsi esclusivamente alla documentazione attestante il possesso dei requisiti di partecipazione, per cui non è possibile rettificare, precisare o comunque modificare gli elementi costitutivi dell'offerta.

Ed è altrettanto palese che “la possibilità di chiedere la regolarizzazione delle dichiarazioni lacunose e della documentazione incompleta non è un dovere assoluto ed incondizionato, ma incontra precisi limiti applicativi, quali: a) l'inderogabile necessità del rispetto della par condicio, in quanto l'art. 6 della l. n. 241 del 1990, non può essere invocato per supplire all'inosservanza di adempimenti procedimentali significativi o all'omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara;

il c.d. limite degli elementi essenziali, nel senso che la regolarizzazione non può essere riferita agli elementi essenziali della domanda, salvo che gli atti tempestivamente prodotti contribuiscano a fornire ragionevoli indizi circa il possesso del requisito di partecipazione non espressamente documentato;

l'ammissibilità nei casi di equivoche clausole del bando relative alla dichiarazione od alla documentazione da integrare o chiarire” (Cons. Stato, Sez. V, 27 marzo 2009, n. 1840)

Passaggio tratto dalla sentenza numero 7527 del 23  settembre 2011 pronunciata dal Tar Lazio, Roma

con nota trasmessa in data 11 marzo 2011, Cotral ha disposto l’esclusione del R.T.I. Ricorrente/Ricorrente 2 Petroli perché “la Commissione di gara ha rilevato, con riferimento alla cauzione provvisoria, la mancata apposizione della firma digitale del notaio sulla polizza fideiussoria, così come richiesto, a pena di esclusione, al punto 1, lett. C) della suddetta lettera d’invito”. Ciò malgrado il R.T.I. Ricorrente/Ricorrente 2 Petroli avesse presentato in gara, a titolo di cauzione provvisoria, una fideiussione bancaria sottoscritta digitalmente alla quale era stata allegata la copia dell’atto pubblico con cui il Notaio ha attestato l’identità personale ed i poteri del firmatario (Rep. n. 13059 del 28 gennaio 2011).

Del resto, si deve ritenere che, nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica, ove la formalità richiesta non sia funzionale a garantire un apprezzabile interesse pubblico, gli oneri meramente formali affievoliscono e rilevano le dichiarazioni implicite desumibili univocamente dalla documentazione prodotta a corredo dell’offerta, con la possibilità per l'ente (in presenza di dubbi o incertezze) di richiedere ulteriori precisazioni, perché il precetto del «buon andamento» (art. 97 cost.) include anche il principio di cooperazione fra amministrazione ed amministrati. Infatti, il potere-dovere della Stazione appaltante di chiedere un'integrazione documentale (già previsto in generale dall'art. 6 della l. n. 241 del 1990), trova ormai riscontro nell'art. 46 del Codice degli appalti pubblici, il quale codifica uno strumento inteso a far valere, entro certi limiti, la sostanza sulla forma, nell'esibizione della documentazione ai fini della procedura selettiva, onde non sacrificare l'esigenza della più ampia partecipazione per carenze meramente formali nella documentazione (Cons. Stato, Sez. V, 27 marzo 2009, n. 1840).

E’ chiaro che l’integrazione documentale prevista dall'art. 46 del Codice degli appalti pubblici può riferirsi esclusivamente alla documentazione attestante il possesso dei requisiti di partecipazione, per cui non è possibile rettificare, precisare o comunque modificare gli elementi costitutivi dell'offerta. Ed è altrettanto palese che “la possibilità di chiedere la regolarizzazione delle dichiarazioni lacunose e della documentazione incompleta non è un dovere assoluto ed incondizionato, ma incontra precisi limiti applicativi, quali: a) l'inderogabile necessità del rispetto della par condicio, in quanto l'art. 6 della l. n. 241 del 1990, non può essere invocato per supplire all'inosservanza di adempimenti procedimentali significativi o all'omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara; b) il c.d. limite degli elementi essenziali, nel senso che la regolarizzazione non può essere riferita agli elementi essenziali della domanda, salvo che gli atti tempestivamente prodotti contribuiscano a fornire ragionevoli indizi circa il possesso del requisito di partecipazione non espressamente documentato; c) l'ammissibilità nei casi di equivoche clausole del bando relative alla dichiarazione od alla documentazione da integrare o chiarire” (Cons. Stato, Sez. V, 27 marzo 2009, n. 1840).

E’, infine, evidente che nel caso di specie, per le ragioni evidenziate, la Stazione appaltante avrebbe potuto e dovuto applicare il citato articolo 46 senza oltrepassare i limiti indicati. Come detto, infatti, il RT.I. Ricorrente/Ricorrente 2 Petroli, ha presentato in gara copia per immagine su supporto informatico della fideiussione e dell’autentica notarile rilasciata per atto pubblico, fornendo all’Ente aggiudicatore tutti gli elementi necessari a garantire l’autenticità della sottoscrizione e, quindi, non si è assistito, nella fattispecie, alla violazione dell’interesse pubblico sotteso alla prescrizione della lex specialis, sicché la Stazione appaltante non avrebbe dovuto procedere all’immediata esclusione del RTI ricorrente.

In conclusione, l’esclusione del RTI ricorrente deve ritenersi illegittima perché in sede di gara il RTI Ricorrente/Ricorrente 2 Petroli ha prodotto l’autentica notarile richiesta dalla lex specialis (esibendo la copia dell’atto pubblico), omettendo solamente di produrre l’autentica digitale del medesimo documento. Quindi, il RTI Ricorrente/ Petroli non ha omesso di produrre il documento richiesto dalla Stazione appaltante, ma lo ha fornito con modalità parzialmente diverse da quelle indicate nella lex specialis e, quindi, il Cotral avrebbe dovuto consentire la regolarizzazione documentale di cui si discute, considerato che la formalità richiesta in via esclusiva nella lettera d’invito non risultava funzionale a garantire un apprezzabile interesse pubblico.

poichè sono stati forniti tutti gli elementi per garantire l'autenticità della polizza,l'esclusione è illegittima

L’obbligo a carico dei partecipanti di autenticare la sottoscrizione della polizza fideiussoria è finalizzato a garantire l’Ente aggiudicatore circa la provenienza della fideiussione.

Pertanto, l’interesse pubblico sotteso alla prescrizione della lex specialis non è stato leso, atteso che la parte ricorrente ha prodotto in sede di gara copia per immagine su supporto informatico della fideiussione e dell’autentica notarile rilasciata per atto pubblico, fornendo all’Ente aggiudicatore tutti gli elementi necessari a garantire l’autenticità della sottoscrizione, senza che potessero sorgere dubbi al riguardo

In conclusione, l’esclusione del RTI ricorrente deve ritenersi illegittima perché in sede di gara il RTI Ricorrente/Ricorrente 2 Petroli ha prodotto l’autentica notarile richiesta dalla lex specialis (esibendo la copia dell’atto pubblico), omettendo solamente di produrre l’autentica digitale del medesimo documento

Quindi, il RTI Ricorrente/ Petroli non ha omesso di produrre il documento richiesto dalla Stazione appaltante, ma lo ha fornito con modalità parzialmente diverse da quelle indicate nella lex specialis e, quindi, il Cotral avrebbe dovuto consentire la regolarizzazione documentale di cui si discute, considerato che la formalità richiesta in via esclusiva nella lettera d’invito non risultava funzionale a garantire un apprezzabile interesse pubblico.

Quindi, la Stazione appaltante, ove avesse avuto perplessità alla luce della documentazione fornita dal concorrente, avrebbe potuto chiedere, ex art. 46 del codice dei contratti pubblici, la regolarizzazione dell’atto in questione, tenendo conto, peraltro, di quanto stabilito dagli artt. 1, co. 1, lett. i-ter, e 22, secondo comma, del D.Lgs. n. 82/2005, il quale ultimo stabilisce che “le copie per immagine su supporto informatico di documenti originali formati in origine su supporto analogico hanno la stessa efficacia probatoria degli originali da cui sono estratte, se la loro conformità è attestata da un notaio”.

La previsione della lettera di invito secondo la quale la <<firma del soggetto che rilascia la cauzione dovrà essere autenticata, a pena di esclusione, con firma elettronica digitale da un Notaio o da un altro idoneo Pubblico Ufficiale che attesti l'identità personale ed i poteri del firmatario>> è legittima

Passaggio tratto dalla sentenza numero 7527 del 23  settembre 2011 pronunciata dal Tar Lazio, Roma

Il Collegio – a prescindere dal richiamo operato, da ultimo, dalla parte ricorrente al principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare pubbliche, fissato dal d.l. n. 70/2011 – ritiene che il ricorso sia fondato e debba essere accolto.

Cotral ha disposto l’esclusione del R.T.I. Ricorrente/Ricorrente 2 Petroli perché “la Commissione di gara ha rilevato, con riferimento alla cauzione provvisoria, la mancata apposizione della firma digitale del notaio sulla polizza fideiussoria, così come richiesto, a pena di esclusione, al punto 1, lett. C) della suddetta lettera d’invito”.

La citata clausola della lex specialis (dedicata alla Cauzione provvisoria che gli operatori economici avrebbe dovuto rendere al fine di partecipare alla selezione), stabilisce che “La firma del soggetto che rilascia la fideiussione dovrà essere autenticata, a pena di esclusione, con firma elettronica digitale da un Notaio o altro idoneo Pubblico ufficiale che attesti l’identità personale ed i poteri del firmatario … Si precisa che non saranno in nessun caso ammesse cauzioni provvisorie presentate con modalità differenti”.

A fronte delle regole contenute nella citata lettera d’invito e della documentazione allegata all’offerta del RTI ricorrente, il Collegio ritiene che l’omissione contestata da Cotral risulta priva di offensività in relazione agli interessi pubblici di riferimento, perché il RTI Ricorrente/Ricorrente 2 Petroli ha presentato in gara una fideiussione bancaria sottoscritta digitalmente (come richiesto dalla Stazione appaltante), alla quale è stata allegata la copia dell’atto pubblico con cui il Notaio ha attestato l’identità personale ed i poteri del firmatario, oltre agli estremi dell’atto medesimo (Rep. 13059 del 28 gennaio 2011, cfr. doc. 4 di parte ricorrente). L’obbligo a carico dei partecipanti di autenticare la sottoscrizione della polizza fideiussoria, infatti, è finalizzato a garantire l’Ente aggiudicatore circa la provenienza della fideiussione. Pertanto, l’interesse pubblico sotteso alla prescrizione della lex specialis non è stato leso, atteso che la parte ricorrente ha prodotto in sede di gara copia per immagine su supporto informatico della fideiussione e dell’autentica notarile rilasciata per atto pubblico, fornendo all’Ente aggiudicatore tutti gli elementi necessari a garantire l’autenticità della sottoscrizione, senza che potessero sorgere dubbi al riguardo.

Quindi, la Stazione appaltante, ove avesse avuto perplessità alla luce della documentazione fornita dal concorrente, avrebbe potuto chiedere, ex art. 46 del codice dei contratti pubblici, la regolarizzazione dell’atto in questione, tenendo conto, peraltro, di quanto stabilito dagli artt. 1, co. 1, lett. i-ter, e 22, secondo comma, del D.Lgs. n. 82/2005, il quale ultimo stabilisce che “le copie per immagine su supporto informatico di documenti originali formati in origine su supporto analogico hanno la stessa efficacia probatoria degli originali da cui sono estratte, se la loro conformità è attestata da un notaio”.

Come correttamente evidenziato dalla parte ricorrente, in casi analoghi, la giurisprudenza ha affermato che “… ai fini della legittima partecipazione ad una pubblica gara per l’affidamento di un appalto delle due l’una: o la polizza contenente la cauzione provvisoria generata in via informatica viene prodotta in formato informatico, secondo le prescrizioni di cui agli artt, 20-22 d.lgs. n. 82/2005, ovvero essa deve essa deve essere redatta su supporto cartaceo con la previa attestazione di un pubblico ufficiale, all’uopo autorizzato, della sua conformità all’originale” (TAR, Sicilia, Sez. III, sentenza 12 aprile 2010, n. 4935).

E’, infine, evidente che nel caso di specie, per le ragioni evidenziate, la Stazione appaltante avrebbe potuto e dovuto applicare il citato articolo 46 senza oltrepassare i limiti indicati. Come detto, infatti, il RT.I. Ricorrente/Ricorrente 2 Petroli, ha presentato in gara copia per immagine su supporto informatico della fideiussione e dell’autentica notarile rilasciata per atto pubblico, fornendo all’Ente aggiudicatore tutti gli elementi necessari a garantire l’autenticità della sottoscrizione e, quindi, non si è assistito, nella fattispecie, alla violazione dell’interesse pubblico sotteso alla prescrizione della lex specialis, sicché la Stazione appaltante non avrebbe dovuto procedere all’immediata esclusione del RTI ricorrente.

In conclusione, l’esclusione del RTI ricorrente deve ritenersi illegittima perché in sede di gara il RTI Ricorrente/Ricorrente 2 Petroli ha prodotto l’autentica notarile richiesta dalla lex specialis (esibendo la copia dell’atto pubblico), omettendo solamente di produrre l’autentica digitale del medesimo documento. Quindi, il RTI Ricorrente/ Petroli non ha omesso di produrre il documento richiesto dalla Stazione appaltante, ma lo ha fornito con modalità parzialmente diverse da quelle indicate nella lex specialis e, quindi, il Cotral avrebbe dovuto consentire la regolarizzazione documentale di cui si discute, considerato che la formalità richiesta in via esclusiva nella lettera d’invito non risultava funzionale a garantire un apprezzabile interesse pubblico.

illegittima esclusione per irregolarità accertata dall'INPS sanata successivamente alla data di presentazione delle offerte

le contestate irregolarità contributiva e assicurativa appaiono prive dei caratteri della gravità e della definitività, elementi richiesti dall'art. 38, comma 1, lett. i), del d.lgs. n. 163/2006 al fine di integrare la causa di esclusione

Quanto alla non gravità delle violazioni, si deve tener conto del pagamento in compensazione effettuato dalla ricorrente in data 13 agosto 2010 (cfr. la copia del modello F24 di cui al doc. 18 di parte ricorrente), con riguardo sia al debito nei confronti dell'INPS (sede di Nocera Inferiore) sia al debito nei confronti dell'INAIL

Inoltre, in ordine al profilo della non definitività degli accertamenti aventi per oggetto le violazioni contestate, non si può non tener conto del ricorso avverso la cartella di pagamento concernente il credito INPS (notificata alla ricorrente il 23 marzo 2011) e l'avviso bonario INAIL.

Tali affermazioni presuppongono l'adesione alla tesi secondo cui la indicazione di inadempienze contenuta nel documento unico di regolarità contributiva (d.u.r.c.) non integra di per sè la causa di esclusione di cui alla lettera i) dell'art. 38 cit., dovendo la stazione appaltante comunque verificare se le violazioni certificate mediante il d.u.r.c. siano da ritenere gravi e frutto di accertamenti definitivi (cfr. in questo senso, tra le altre, T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, sez. I, 23 marzo 2010, n. 291). La soluzione in tal senso trova una implicita conferma della sua correttezza nella modifica all'art. 38, comma 2, cit., operata dall'art. 4, comma 2, lettera b), del decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70, convertito con modificazioni nella legge 12 luglio 2011, n. 106. Modifica la quale, stabilendo che «Ai fini del comma 1, lettera i), si intendono gravi le violazioni ostative al rilascio del documento unico di regolarita' contributiva di cui all' articolo 2, comma 2, del decreto-legge 25 settembre 2002, n. 210 , convertito, con modificazioni, dalla legge 22 novembre 2002, n. 266», ha definitivamente imposto la coincidenza tra le ipotesi che impediscono il rilascio del D.U.R.C. (fissate dal decreto del Ministro del Lavoro, del 24 ottobre 2007) e la causa di esclusione di cui trattasi.

Con il ricorso, l'impresa propone altresì domanda di risarcimento dei danni subiti.

La domanda, tuttavia, non adempie all'onere probatorio imposto all'attore dall'art. 2697 del codice civile (ribadito dall'art. 124 del codice del processo amministrativo), sia nell' an che nel quantum del danno di cui si chiede il ristoro (sul punto, fra le tante decisioni della Sezione, si veda la sentenza 13 gennaio 2011, n. 16). Pertanto, la domanda è infondata e deve essere rigettata

Legittimo e nemmeno illecito provvedimento di amministrazione attiva con il quale la pa decide di non aggiudicare la gara per motivi economici

i costi che gli offerenti hanno poi proposto fanno ritenere non conveniente l’aggiudicazione e quindi il tipo di gara indetta

Alla luce delle considerazioni che precedono la delibera laddove stabilisce di non aggiudicare definitivamente la gara precedentemente indetta, pare immune da censure di legittimità, né si pone un problema di indennizzo, non trattandosi di revoca propriamente detta.

La decisione della stazione appaltante di non procedere alla aggiudicazione definitiva della gara, che i ricorrenti contestano, non rappresenta neppure, a ben vedere, un atto di autotutela, ma è semplicemente il provvedimento di amministrazione attiva con il quale l’amministrazione decide di non dar corso definitivo alla gara svolta, ricorrendo ragioni che giustificano la decisione di non aggiudicare la gara

L ‘ aggiudicazione provvisoria, che sanziona l’esito del confronto concorrenziale svolto nella gara ma che non sancisce ancora la statuizione definitiva della stazione appaltante in ordine all’individuazione dell’operatore economico con il quale procedere alla stipula del contratto.

Si tratta quindi di un atto prodromico, instabile, che non ha natura di provvedimento finale e che ingenera quindi affidamenti assai limitati a favore di coloro che ne sono beneficiati.

Passaggio tratto dalla sentenza numero 1407 del 21 settembre 2011 pronunciata dal Tar Toscana, Firenze

Nella specie paiono quindi fuori fuoco le censure di parte ricorrente in quanto svolte in termini di violazione delle regole proprie delle procedure di autotutela. La stazione appaltante ha peraltro adeguatamente motivato le ragioni giustificative sulla cui base si è determinata a non aggiudicare la gara e lo ha fatto nella stessa deliberazione n. 222 del 2010 e nei correlati atti del procedimento, in particolare le note del 1 luglio 2010 e del 27 luglio 2010 (quest’ultima gravata con motivi aggiunti). In particolare nella deliberazione n. 222 si sottolinea che “l’unica offerta tecnica ammessa alla fase di apertura delle offerte economiche è notevolmente superiore all’importo presunto di gara, con un incremento per la durata della fornitura di euro 9.637.946,00 pari al 38% circa dell’importo di gara, incremento che fa ritenere non opportuno e conveniente l’affidamento della fornitura e servizio”, rinviando per il resto alla relazione del 27 luglio 2010.

Nella medesima deliberazione di sottolinea come le stesse Aziende sanitarie, beneficiarie della fornitura, abbiano valutato non conveniente l’affidamento alle condizioni emerse in corso di gara e che la scarsità delle offerte presentate e ammesse in sede di gara abbia evidenziato la mancanza di un interesse del mercato ad una procedura come quella in esame per la quale quindi non sussistono le condizioni per un confronto concorrenziale adeguato.

Nella relazione del responsabile del procedimento del 27 luglio 2010 vengono ancor più precisamente individuate le specificità della fattispecie, consistenti nelle speciali modalità della fornitura (c.d. desk to desk, cioè fornitura diretta agli utilizzatori finali dei beni), in relazione alla quale non esistevano specifici parametri di riferimento economico, e viene evidenziato che i costi che gli offerenti hanno poi proposto fanno ritenere non conveniente l’aggiudicazione e quindi il tipo di gara indetta. Analoghe considerazioni vengono svolte anche nella precedente nota del responsabile del procedimento del 1 luglio 2010. Si aggiunga che agli atti risultano poi le note di tre Aziende sanitarie che confermano le loro valutazioni di non convenienza dell’affidamento della gara alle condizioni proposte, ritenendo quindi preferibile, in quanto più economica, una gestione diretta dei magazzini piuttosto che la costosa fornitura desk to desk. E’ vero che si tratta di solo tre delle otto Aziende sanitarie interessate dell’area centro della Toscana, ma tra di esse vi è l’Azienda sanitaria fiorentina che è quella di dimensioni maggiori e comunque esse esprimono un indirizzo univoco che pare quindi estendibile anche alle altre realtà.

Alla luce delle considerazioni che precedono la delibera n. 222, laddove stabilisce di non aggiudicare definitivamente la gara precedentemente indetta, pare immune da censure di legittimità, né si pone un problema di indennizzo, non trattandosi di revoca propriamente detta.

La medesima delibera n. 222 stabilisce altresì di revocare la precedente deliberazione n. 251 del 2009 di indizione della gara. Si tratta in questo caso di un provvedimento di ritiro del precedente atto di indizione della gara giustificato dalle valutazioni circa la non convenienza di una procedura impostata nei termini di cui alla deliberazione n. 251 del 2009, cioè come fornitura desk to desk. Gli esiti della gara svolta paiono giustificare una simile conclusione, né possono dirsi sussistere affidamenti qualificati rispetto alla decisione della stazione appaltante di indire o non indire un certo tipo di gara.

Il diritto al risarcimento del danno ingiusto risulta prescritto

la domanda è stata proposta dopo cinque anni e dieci mesi dal verificarsi dell’evento lesivo, deve dichiararsi la prescrizione del diritto al risarcimento del danno

il dies a quo della prescrizione quinquennale del diritto al risarcimento del danno coincide con la data del provvedimento lesivo, e non più con quella del passaggio in giudicato della sentenza che lo ha annullato

Nel merito, ha carattere assorbente ed è fondata l’eccezione di prescrizione del diritto al risarcimento, avanzata dalla difesa comunale, per decorso dei cinque anni dal fatto lesivo ai sensi dell’art. 2947, primo comma, cod. civ.

Il ricorso è stato infatti notificato in data 30 ottobre 2009.

Il fatto lesivo deve invece farsi risalire, secondo la tesi di parte ricorrente, alla deliberazione n. 238 del 18 dicembre 2003, con la quale il Comune di Bari decise di non dar seguito alla gara per l’affidamento del servizio di trasporto pubblico locale e dispose l’affidamento diretto del servizio, per il periodo 1 gennaio 2004 – 31 dicembre 2012, ad CONTROINTERESSATA s.p.a.

Secondo l’interpretazione ormai prevalente, il definitivo superamento della cosiddetta pregiudizialità amministrativa ha comportato come conseguenza la generale applicazione del principio, già affermato anteriormente all’entrata in vigore del nuovo codice del processo amministrativo, per cui il dies a quo della prescrizione quinquennale del diritto al risarcimento del danno coincide con la data del provvedimento lesivo, e non più con quella del passaggio in giudicato della sentenza che lo ha annullato (cfr., tra molte: Cons. Stato, sez. IV, 15 settembre 2009 n. 5523; Id., sez. V, 9 giugno 2009 n. 3531; Id., sez. IV, 30 novembre 2010 n. 8350; Cons. Giust. Amm. Sicilia, 30 marzo 2011 n. 291).

Né consta che siano stati posti in essere eventuali atti interruttivi della prescrizione, per i quali il consorzio ricorrente non ha assolto all’onere probatorio che normalmente incombe sul creditore.

La domanda risarcitoria va rigettata per mancanza di prove sul danno subito

L’art. 34, comma 3 cod. proc. amm. impone infatti che venga esaminata in ogni caso la domanda risarcitoria, ancorché sia venuta meno l’utilità o l’interesse all’annullamento dell’esclusione nel corso del giudizio.

Atteso che non è stata raggiunta la prova del quantum debeatur, non occorre più approfondire l’an debeatur, compreso l’accertamento incidentale, divenuto superfluo, in ordine alla legittimità o meno del provvedimento impugnato

Si osserva che ogni domanda risarcitoria è composta di due “pilastri” strutturali, l’an debeatur ed il quantum debeatur.

Ai fini dell’an debeatur è necessario che, oltre all’illegittimità dell’atto, il cui accertamento è espressamente prescritto dall’art. 34 citato quale presupposto indefettibile per il riconoscimento del risarcimento di danno, siano configurabili l’elemento soggettivo della colpa o del dolo ed il nesso causale tra l’illecito ed il danno.

Ai fini del quantum debeatur è necessario che siano forniti, o quantomeno allegati, gli elementi di prova nella disponibilità del richiedente che consentano la quantificazione del danno.

Non esiste un ordine prioritario nell’esame dei due elementi strutturali (an debeatur e quantum debeatur), in quanto l’insussistenza o l’infondatezza di uno di essi comporta il rigetto nel merito dell’intera domanda risarcitoria.

Passaggio tratto dalla sentenza numero 316 del 15 settembre 2011 pronunciata dalla Tar Provincia Autonoma di Bolzano

Premesse queste brevi considerazioni, con riferimento al caso in esame conviene approfondire per primo il ‘quantum debeatur’, essendo facile rilevare che i ricorrenti non abbiano fornito alcun elemento probatorio a sostegno della loro pretesa risarcitoria. Affermano di avere subito un danno di ca. 360.400,00 Euro senza – tuttavia - produrre alcuna fattura o altro documento contabile atti a corroborare l’affermazione. Alla mancata allegazione non può supplire il giudice attraverso i propri poteri acquisitivi d’ufficio che, con l’evidente fine di garantire la parità delle armi, sono azionabili solo se la prova del quantum debeatur dipendesse dalla collaborazione della pubblica amministrazione (art. 64, comma 3 cod. proc. amm.). Atteso che non è stata raggiunta la prova del quantum debeatur, non occorre più approfondire l’an debeatur, compreso l’accertamento incidentale, divenuto superfluo, in ordine alla legittimità o meno del provvedimento impugnato.

La domanda risarcitoria annessa al ricorso principale va pertanto rigettata.

i danni da inquinamento acutistico devono essere provati

Richiesta di risarcimento dei danni morali e materiali cagionati alle ricorrenti in conseguenza della realizzazione di un parco giochi

Per quanto concerne la domanda relativamente <<i danni derivanti da continui rumori, grida, schiamazzi diurni e notturni, con conseguente perdita di quiete e riservatezza della vita nelle abitazioni adiacenti, oltre che con i rischi di intromissione nella proprietà delle ricorrenti medesime>> la stessa  deve essere conclusivamente respinta per carenza di prova dei fatti costitutivi dell’illecito civile

l’onere probatorio attiene esclusivamente all’inquinamento acustico proveniente dall’opera realizzata: inquinamento che va specificamente provato sia nella parte relativa alle modalità dell’uso diurno (ove eccedenti la fisiologia di una struttura destinata ad area - giochi, in relazione alle normative specifiche) sia in quella relativa alle asserite frequentazioni notturne.

Passaggio tratto dalla sentenza numero 7497 del 21 settembre 2011 pronunciata dal Tar Lazio, Roma

Nel presente giudizio sono contestati, in buona sostanza, alcuni aspetti che risalgono alle modalità di progettazione e realizzazione (e conseguentemente di gestione) dell’opera in questione, e viene richiesto il risarcimento dei danni in via consequenziale. Il fatto che tali danni attengano anche al diritto fondamentale alla salute non è da sola circostanza idonea a spostare la giurisdizione in capo al giudice ordinario: infatti anche in materia di diritti fondamentali tutelati dalla Costituzione, quali il diritto alla salute (art. 32 cost.) - allorché la loro lesione sia dedotta come effetto di un comportamento materiale espressione di poteri autoritativi e conseguente ad atti della p.a. di cui sia denunciata la illegittimità, in materie riservate alla giurisdizione esclusiva dei giudici amministrativi, come quella della gestione del territorio - compete a detti giudici la cognizione esclusiva delle relative controversie (Cassazione civile, sez. un., 5 marzo 2010 , n. 5290).

 La difesa del Comune di Ciampino eccepisce anzitutto, in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso per violazione della pregiudizialità amministrativa e dell’art. 1227 c.c., non essendo stata impugnata la delibera di Giunta comunale n. 80 del 26.6.2002.

 Al riguardo va fatta applicazione dei principi stabiliti dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza 23 marzo 2011, n. 3, la quale ha ritenuto che “entrambi i principi affermati dal d.lgs. n. 104 del 2010 - quello dell'assenza di una stretta pregiudiziale processuale e quello dell'operatività di una connessione sostanziale di tipo causale tra rimedio impugnatorio e azione risarcitoria - fossero ricavabili anche dal quadro normativo vigente prima dell'entrata in vigore del codice”.

In particolare, nella specie occorre rilevare che l’omessa tempestiva impugnazione della delibera di G.C. n. 80/2002 discende dal fatto che il Comune ha dato inizio ai lavori nel gennaio 2003 e che gli inconvenienti lamentati si sono manifestati in seguito, quindi successivamente alla scadenza del termine per la proposizione dell’impugnazione in questione (decorrente per i terzi dall’ultimo giorno di pubblicazione in albo pretorio della delibera medesima): circostanze, queste, che escludono anche l’applicabilità del principio di autoresponsabilità ricavabile dall’art. 1227, comma 2, del codice civile al caso in esame.

Venendo al merito del giudizio, il Collegio ritiene di dover anzitutto disattendere la domanda relativa al profilo di cui al precedente punto 2.2.

Con esso le ricorrenti lamentano i danni derivanti da continui rumori, grida, schiamazzi diurni e notturni, con conseguente perdita di quiete e riservatezza della vita nelle abitazioni adiacenti, oltre che con i rischi di intromissione nella proprietà delle ricorrenti medesime. L’Amministrazione contesta i fatti dedotti in ordine alle frequentazioni del parco e agli orari di apertura dello stesso, affermando che si tratta di parco custodito e controlricorrente, e comunque non aperto giorno e notte. Alla stregua della relazione depositata in esito alla disposta istruttoria documentale, risulta che il giardino pubblico in questione, attrezzato e recintato, è chiuso nelle ore notturne ed ha sostituito un preesistente parcheggio pubblico non recintato che “nelle ore notturne era utilizzato anche quale luogo di incontro da parte di gruppi di ragazzi che frequentemente erano causa di schiamazzi e atti di vandalismo alle vetture in sosta”.

L’Amministrazione comunale ha altresì depositato la nota prot. 2935-7 del 9 febbraio 2010 del Comando Polizia Locale, in cui si afferma che dai “numerosi sopralluoghi” effettuati “non è emerso alcun problema relativamente al profilo di ordine pubblico”.

A fronte di questa contestazione specifica, viene in evidenza - alla stregua dei criteri classici, ora sanciti anche dall’art. 64 del cod. proc. amm. (disposizione processuale di immediata applicazione) - l’onere della prova delle circostanze allegate: esso va posto a carico delle ricorrenti, in quanto si tratta di circostanze che, anche se attengono anche ad aspetti di rilevanza pubblica, sono comunque sostanzialmente nella disponibilità delle ricorrenti (dovendosi far riferimento al criterio di cd. “vicinanza della prova” riconosciuto dalla giurisprudenza civile).

E’ decisivo rilevare, al riguardo, che le ricorrenti non hanno ritualmente chiesto, neppure dopo l’entrata in vigore del c.p.a., l’effettuazione di prove testimoniali (che richiede l’istanza di parte: art. 63, comma 3 c.p.a.), né hanno prodotto rilevazioni fonometriche, o documentazione giornalistica in ordine a fatti notori, né hanno comunque indicato altre fonti di prova all’uopo specificamente rilevanti; mentre la semplice denuncia ai Carabinieri di Ciampino non appare sufficiente a tale fine (anche perché, dal tenore della denuncia e delle risposte al relativo “verbale di ratifica” in data 1 luglio 2004 non è dato di ricavare dati univoci circa le modalità dei fatti denunciati).

Al riguardo, va precisato altresì che il Collegio non intende disconoscere i dati indirettamente ricavabili dalle certificazioni mediche in atti, relative ai disagi ricondotti alla sussistenza di fenomeni di inquinamento acustico. La stessa Amministrazione, del resto, ne riconosce la sussistenza, ma in termini più generali, facendo presente che i fabbricati dei ricorrenti sono situati “a 20 metri dalla rotatoria stradale di Ricorrente 2zza della Pace, importante arteria di collegamento della viabilità principale del paese e a circa 200 metri dall’aeroporto”. Ma in questa sede occorre attenersi all’oggetto specifico della controversia, sul quale va parametrato l’onere probatorio, che quindi attiene esclusivamente all’inquinamento acustico proveniente dall’opera realizzata: inquinamento che va specificamente provato sia nella parte relativa alle modalità dell’uso diurno (ove eccedenti la fisiologia di una struttura destinata ad area - giochi, in relazione alle normative specifiche) sia in quella relativa alle asserite frequentazioni notturne.

Neppure ritiene il Collegio di dover rimettere la parte ricorrente in termini per la produzione di tali prove e/o richieste di assunzione di mezzi di prova. Ciò comporterebbe, ad avviso del Collegio un’alterazione indebita dell’equilibrio del contraddittorio processuale, che deve svolgersi in condizioni di parità (art. 111 Cost.), considerato, in particolare:

- che il profilo dell’onere della prova è stato fatto oggetto di un’apposita deduzione difensiva dell’Amministrazione;

- che le parti ricorrenti avrebbero comunque potuto - soprattutto a seguito dell’entrata in vigore del codice del processo amministrativo - provvedere a soddisfare il relativo onere, anche in considerazione che la causa ha già avuto quattro trattazioni in udienza pubblica.

Per questa parte, la causa va ritenuta già matura per la decisione, e la domanda deve essere conclusivamente respinta per carenza di prova dei fatti costitutivi dell’illecito civile.

Le irregolarità nella presentazione della cauzione provvisoria, dopo il 14 maggio 2011, sono sanabili

Dopo il Tar Veneto, anche in Liguria i giudici amministrativi fanno riammettere un’impresa esclusa dalla Stazione appaltante per “colpa” della cauzione provvisoria

Mentre non vi è alcun dubbio che la mancata presentazione della cauzione provvisoria sia, legittima, causa di esclusione, sembra che i nostri giudici, in applicazione del neo nato comma 1 bis dell’articolo 46 del codice dei contratti, siano di diverso avviso per quanto concerne le “mancanze” della garanzia stessa

Prima il Tar Veneto _ sentenza numero 1376 del 13 settembre 2011_ e ora il Tar Liguria_ sentenza numero 1396 del 22 settembre 2011 si trovano d’accordo nell’affermare che, tra le tassative cause di esclusione, non vi è spazio per errate presentazioni della cauzione provvisoria.

Di conseguenza, nelle due fattispecie sottoposte ai giudici amministrativi, le Stazioni appaltanti dovranno riammettere le imprese illegittimamente escluse

In entrambe le situazioni si è trattato di un problema di importo della cauzione provvisoria(e non di clausole mancanti o di altre diversità rispetto alle prescrizioni di legge)

La sinteticità della sentenza veneta non ci permette di saperne di più, mentre sul caso genovese, qualche osservazione ci sembra opportuna

La ricorrente ha allegato una polizza fideiussoria che teneva la p.a. indenne solo per il cinquanta per cento dell’importo fissato nel bando, senza che fosse stata provata compiutamente la sussistenza della condizione richiesta.

Fino a 14 maggio era palese la legittimità dell’esclusione

Ora non più

Infatti, ci insegnano i giudici genovesi << La formulazione della novella_ comma 1 bis dell’articolo 46 _ non è chiarissima, ma sembra sottendere la volontà del legislatore di restringere l’area della discrezionalità delle stazioni appaltanti, allorché redigono la legge di gara e predeterminano le cause di esclusione. La lettura della norma condotta secondo criteri sistematici induce a ritenere che la legge ha inteso prevedere la possibilità di comminare l’esclusione dagli esperimenti di gara solo per l’incertezza nella provenienza della domanda, nel suo contenuto o nella sigillazione dei plichi.

Ne deriva che il motivo per cui la società in questione è stata esclusa dall’esperimento non sembra rientrare nell’elenco introdotto dal legislatore, sì che la domanda va accolta, dovendosi annullare l’esclusione e tutti gli atti ad essa conseguenti.

La domanda è la seguente

Che ne sarà della par condicio?

Nel senso che, specialmente per appalti di una certa importanza e da aggiudicarsi al prezzo più basso, è ovvio che risulta avvantaggiata la partecipante che ha speso meno per la cauzione provvisoria

Questo minor costo ha sicuramente influito sulla determinazione dell’offerta economica

Permettere di integrare l’importo in garanzia, significa inosservanza del principio di concorrenza e di par condicio; e tale situazione, invece di alleggerire il carico dei nostri Tar, sarà sicuramente fonte di ulteriori controversie

Per buona pace della semplificazione amministrativa

Per non tacer dell’eventualità che l’errore nella presentazione della cauzione provvisoria provenga da mancata indicazione di alcune obbligatorie clausole…..

Ancora una volta il legislatore ha perso l’occasione per dimostrare la propria lungimiranza nel scrivere alcuni divieti negli appalti pubblici

Ora non ci resta che attendere il Consiglio di Stato!

Di Sonia Lazzini

Ecco la norma

Art. 46. Documenti e informazioni complementari - Tassatività delle cause di esclusione

(rubrica così modificata dall'art. 4, comma 2, lettera d), decreto-legge n. 70 del 2011)

(art. 43, dir. 2004/18; art. 16, d.lgs. n. 157/1995; art. 15, d.lgs. n. 358/1992)

1. Nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati.

1-bis. La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunnque nulle.

(comma aggiunto dall'art. 4, comma 2, lettera d), decreto-legge n. 70 del 2011)

Passaggio tratto dalla sentenza numero 1396 del 22 settembre 2011 pronunciata dal Tar Liguria, Genova

Il collegio può pronunciare sentenza brevemente motivata, vista la completezza del contraddittorio, la richiesta di adozione di una misura cautelare e la sufficienza degli elementi di prova, resa nota alle parti la presente determinazione.

Sono impugnati gli atti con cui la provincia di Genova ha escluso l’interessata dalla gara indetta per la fornitura di software antivirus, ed ha poi dichiarato la controinteressata aggiudicataria.

La ragione dell’atto concretamente lesivo è individuato nella presentazione da parte della concorrente di una cauzione che la p.a. ha ritenuto insufficiente: la legge di gara prevedeva che per (punto 7.2 delle norme di partecipazione) “… i candidati in possesso della certificazione al sistema di qualità conforme alle norme UNI EN ISO 9000 l’importo della cauzione provvisoria … è ridotto del 50 per cento…”. La ricorrente ha allegato una polizza fideiussoria che teneva la p.a. indenne solo per il cinquanta per cento dell’importo fissato nel bando, senza che fosse stata provata compiutamente la sussistenza della condizione richiesta.

Il collegio osserva che l’atto impugnato è stato adottato alla fine del decorso mese di luglio, allorché era già entrato in vigore l’art. 46 1 bis del d.lvo 12.4.2006, n. 163, che prevede la tassatività delle cause di esclusione dei soggetti partecipanti agli esperimenti indetti dalla p.a..

La formulazione della novella non è chiarissima, ma sembra sottendere la volontà del legislatore di restringere l’area della discrezionalità delle stazioni appaltanti, allorché redigono la legge di gara e predeterminano le cause di esclusione. La lettura della norma condotta secondo criteri sistematici induce a ritenere che la legge ha inteso prevedere la possibilità di comminare l’esclusione dagli esperimenti di gara solo per l’incertezza nella provenienza della domanda, nel suo contenuto o nella sigillazione dei plichi.

Ogni altra ragione di non partecipazione agli incanti non può essere prevista, a pena di nullità della disposizione del bando o della lettera d’invito (in tal senso, tar Veneto, 13.9.2011, n. 1376) .

Ne deriva che il motivo per cui la società in questione è stata esclusa dall’esperimento non sembra rientrare nell’elenco introdotto dal legislatore, sì che la domanda va accolta, dovendosi annullare l’esclusione e tutti gli atti ad essa conseguenti.

Sulla possibilità di applicazione di tale norma è stata attirata l’attenzione delle parti, come dal verbale d’udienza.

Si legga anche

Rivoluzione nella presentazione della provvisoria_può essere integrata una cauzione di importo inferiore

Ecco la prima sentenza in materia di cauzioni dopo l’introduzione della tassatività delle clausole di esclusione

A  cura di Sonia Lazzini

Considerato

che l’art. 46, comma 1-bis del DLgs n. 163/2006, aggiunto dall’art. 4, II comma, n. 2, lett. “d” del DL n. 70/2011, ha introdotto il principio di tassatività delle cause di esclusione dei concorrenti dalle procedure concorsuali, tra le quali non rientra la prestazione di una cauzione provvisoria di importo deficitario;

che nel caso di specie - ove peraltro la cauzione era incompleta, non già assente - l’odierna ricorrente non poteva essere automaticamente estromessa dalla gara, ma doveva essere previamente invitata ad integrare la cauzione, emendando così l’errore compiuto;

che, ciò stante, va accolto il ricorso (per motivi aggiunti) dd. 21 luglio 2011 e, conseguentemente, annullato l’impugnato provvedimento 19.7.2011 n. 344409 di esclusione della ricorrente dal “prosieguo della gara d’appalto”;

passaggio tratto dalla sentenza numero 1376 del 13 settembre 2011 pronunciata dal Tar Veneto Venezia

l’attività di ‘medico competente’ è inclusa nella polizza di rct

La compagnia di assicurazioni ha dichiarato che <<nella copertura assicurativa originaria è compresa l’attività di medico competente incaricato dalla contraente così come previsto dall’art. 41 del D.Lgs. 81/08”, ovviamente “in funzione di secondo rischio rispetto alla polizza di responsabilità civile professionale stipulata singolarmente dai medici competenti incaricati dalla contraente”

La polizza presentata con un massimale di € 5.000.000 per danni a persone e di € 2.500.000 per danni a cose, garantisce le “attività di coordinamento ed assistenza alle aziende in materia di sicurezza e di igiene sul lavoro”, senza specifici riferimenti alle attività che la contraente sarebbe stata chiamata a svolgere per l’assolvimento dell’incarico di ‘medico competente’.

Non vi è ragione per ritenere che dette attività non debbano ritenersi incluse nei compiti di assistenza in materia di igiene sul lavoro che formano oggetto della garanzia assicurativa, tanto più che le condizioni particolari allegate alla polizza non prevedono delimitazioni o esclusioni di sorta al riguardo

nessun rilievo può essere mosso nei confronti della stazione appaltante la quale ha puntualmente accertato il possesso dei requisiti di partecipazione in capo al raggruppamento aggiudicatario, nello specifico documentati da una polizza assicurativa avente un oggetto corrispondente, senza esclusioni, alle attività che formavano oggetto del servizio posto in gara.

Del tutto esente da mende appare anche il comportamento del soggetto aggiudicatario che, dapprima, si è curato di stipulare il prescritto contratto di assicurazione con una primaria compagnia del settore, peraltro con un massimale ben più elevato di quello richiesto dalla legge di gara, e, successivamente, si è anche attivato con l’assicuratore perché fossero più rigorosamente definiti i confini delle prestazioni garantite dalla copertura assicurativa.

Sarebbe del tutto iniquo, d’altronde, far ricadere sul concorrente le eventuali conseguenze pregiudizievoli dell’imperfetta redazione di uno strumento contrattuale (la polizza assicurativa) che si presume unilateralmente predisposto dall’altro contraente

Passaggio tratto dalla sentenza numero 964 del 9 settembre 2011 pronunciata dal Tar Piemonte, Torino

premessa

In sintesi, le ricorrenti affermano che il raggruppamento aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso dalla gara per mancanza del requisito della copertura assicurativa delle prestazioni oggetto del contratto, richiesto dalla lex specialis a pena di esclusione: la polizza assicurativa prodotta in gara non comprenderebbe, infatti, le attività connesse all’incarico di ‘medico competente’ ex d.lgs. n. 81/2008, specificamente consistenti nell’effettuazione delle visite mediche ai lavoratori e facenti parte delle prestazioni richieste dalla legge di gara.

Le ricorrenti chiedono anche che sia dichiarata l’inefficacia del contratto eventualmente stipulato a seguito dell’aggiudicazione e che la stazione appaltante sia condannata al risarcimento dei danni

Anche le censure di legittimità dedotte dalla ricorrente incidentale riguardano la mancanza della prescritta copertura assicurativa, atteso che il raggruppamento ricorrente, in luogo della polizza richiesta dalla legge di gara, si è limitato a presentare tre dichiarazioni concernenti la copertura assicurativa personale dei professionisti della cui collaborazione si sarebbero avvalse le imprese del raggruppamento

Nel merito, il ricorso è infondato.

9.1) Come anticipato in premessa, le censure dedotte da parte ricorrente, nel contesto dell’unico motivo di ricorso, sono tese ad evidenziare la pretesa insussistenza in capo al raggruppamento aggiudicatario dei requisiti di partecipazione previsti a pena di esclusione dalla legge di gara.

Le esponenti fanno specifico riferimento al requisito previsto dal punto 7, lett. F), del disciplinare di gara che richiedeva il “possesso di polizze assicurative R.C. professionale inerenti ai settori oggetto di gara con massimali di almeno € 1.500.000,00 per danni a persone e a cose”.

La polizza prodotta in gara dal raggruppamento aggiudicatario non sarebbe stata conforme alla richiamata prescrizione in quanto, non garantendo la copertura delle attività sanitarie comprese nell’incarico di ‘medico competente’, non si sarebbe estesa a tutti i ‘settori oggetto di gara’.

9.2) Occorre riconoscere che la polizza presentata da Controinteressata S.r.l. ai fini della partecipazione alla gara non si connota, come avviene non infrequentemente per questo tipo di documenti, per la perspicuità delle espressioni utilizzate.

Tale polizza, rilasciata da COMPAGNIA Assicurazioni con un massimale di € 5.000.000 per danni a persone e di € 2.500.000 per danni a cose, garantisce, infatti, le “attività di coordinamento ed assistenza alle aziende in materia di sicurezza e di igiene sul lavoro”, senza specifici riferimenti alle attività che la contraente sarebbe stata chiamata a svolgere per l’assolvimento dell’incarico di ‘medico competente’.

Tuttavia, non vi è ragione per ritenere che dette attività non debbano ritenersi incluse nei compiti di assistenza in materia di igiene sul lavoro che formano oggetto della garanzia assicurativa, tanto più che le condizioni particolari allegate alla polizza non prevedono delimitazioni o esclusioni di sorta al riguardo.

Lo stesso agente della Compagnia assicuratrice, espressamente richiestone dalla stazione appaltante, ha espressamente confermato, con nota del 26 novembre 2010, che l’attività di ‘medico competente’ era inclusa nella garanzia prestata con la polizza in questione.

9.3) L’attività istruttoria svolta nel corso del giudizio ha condotto alle medesime risultanze.

In ottemperanza ad apposita ordinanza presidenziale, infatti, COMPAGNIA Assicurazioni ha dichiarato, con nota del 3 gennaio 2011, che “nella copertura assicurativa originaria è compresa l’attività di medico competente incaricato dalla Soc. Controinteressata srl così come previsto dall’art. 41 del D.Lgs. 81/08”, ovviamente “in funzione di secondo rischio rispetto alla polizza di responsabilità civile professionale stipulata singolarmente dai medici competenti incaricati dalla Soc. Controinteressata srl”.

A scanso di residui dubbi, peraltro, è stata stipulata, in data 26 novembre 2010, un’appendice alla polizza assicurativa con cui le parti (Controinteressata S.r.l. e COMPAGNIA Assicurazioni) dichiarano che “relativamente alla responsabilità civile verso terzi e/o prestatori di lavoro, è compresa l’attività di medico competente incaricato dalla Soc. Controinteressata srl così come previsto dall’art. 41 del D.Lgs. 81/08”: la stipulazione ‘a premio zero’ (cioè senza corresponsione di alcuna maggiorazione di premio) vale ad escludere che le parti abbiano inteso, con l’appendice, estendere le garanzie previste dall’originaria polizza.

9.4) Tanto precisato, nessun rilievo può essere mosso nei confronti della stazione appaltante la quale ha puntualmente accertato il possesso dei requisiti di partecipazione in capo al raggruppamento aggiudicatario, nello specifico documentati da una polizza assicurativa avente un oggetto corrispondente, senza esclusioni, alle attività che formavano oggetto del servizio posto in gara.

Del tutto esente da mende appare anche il comportamento del soggetto aggiudicatario che, dapprima, si è curato di stipulare il prescritto contratto di assicurazione con una primaria compagnia del settore, peraltro con un massimale ben più elevato di quello richiesto dalla legge di gara, e, successivamente, si è anche attivato con l’assicuratore perché fossero più rigorosamente definiti i confini delle prestazioni garantite dalla copertura assicurativa.

Sarebbe del tutto iniquo, d’altronde, far ricadere sul concorrente le eventuali conseguenze pregiudizievoli dell’imperfetta redazione di uno strumento contrattuale (la polizza assicurativa) che si presume unilateralmente predisposto dall’altro contraente.