la gravità della negligenza o dell'errore professionale deve essere motivato

La mancata esclusione del concorrente è stata determinata da una valutazione discrezionale della P.A,

la quale ha ritenuto che l'errore professionale commesso non fosse talmente grave da far venir meno il requisito di affidabilità della stessa impresa nella partecipazione ad una nuova gara

La giurisprudenza più recente ha ribadito che ai sensi dell'articolo 38, c. 1, lett. f), del D.Lgs. n. 163/2006 (Codice degli appalti), sono esclusi dalla partecipazione alle gare d'appalto i soggetti che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, abbiano commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; ovvero che siano incorsi in un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale.

Tale disposizione prevede quindi la possibile esclusione di quelle imprese che si siano rese responsabili di gravi inadempienze nell'esecuzione di precedenti rapporti contrattuali, pertanto non ritenute affidabili dalla stazione appaltante.

La giurisprudenza ha peraltro chiarito che, l'esclusione dalla gara, non ha carattere sanzionatorio, e per procedere alla stessa è necessario che l'amministrazione, con atto motivato, dia conto della gravità della negligenza o dell'errore professionale commesso e del rilievo che tali elementi hanno sull'affidabilità dell'impresa e sull'interesse pubblico a stipulare un nuovo contratto con la stessa.

La valutazione sulla rilevanza, ai fini dell'affidamento di un nuovo appalto, della negligenza o dell'errore professionale e, quindi, sulla sussistenza o meno del requisito di affidabilità, ha quindi carattere discrezionale; pertanto, occorre che il provvedimento di esclusione sia adeguatamente motivato con l'indicazione delle ragioni del convincimento circa la mancanza del requisito di affidabilità dell'impresa partecipante alla gara

Passaggio tratto dalla sentenza numero 303 del 5 marzo 2012 pronunciata dal Tar Piemonte, Torino

L'art. 38, c. 1, lett. f), del D.Lgs. n. 163 del 2006, nel precludere la partecipazione alle gare d'appalto alle imprese che si sono rese responsabili di gravi inadempienze nell'esecuzione di precedenti contratti (denotando ciò un'inidoneità "tecnico-morale" a contrarre con la P.A.), fissa il duplice principio che la sussistenza di tali situazioni ostative può essere desunta da qualsiasi mezzo di prova e che il provvedimento di esclusione deve essere motivato congruamente. Per procedere alla esclusione è necessario quindi che sia fornita un'adeguata prova dell'inadempimento e che lo stesso rilevi sul piano del venir meno dell'affidabilità dell'impresa nei confronti della Amministrazione e, ai fini della sussunzione nell'ipotesi prevista dal citato art. 38, c. 1, lett. f), quest'ultima postula, alternativamente, una grave negligenza o malafede nell'esecuzione di uno specifico contratto con la medesima stazione appaltante oppure un grave errore nell'esercizio della attività professionale. La gravità deve essere peraltro idonea ad influire sull'interesse (pubblico) dell'Amministrazione a stipulare un nuovo contratto con l'impresa privata; non a liberarsi dal precedente rapporto, come nel caso della risoluzione. Ne consegue che, la gravità della generica negligenza o dell'inadempimento a specifiche obbligazioni contrattuali va commisurata al pregiudizio arrecato alla fiducia, all'affidamento che la stazione appaltante deve poter riporre, ex ante, nell'impresa cui decide di affidare l'esecuzione di un nuovo rapporto contrattuale. Quindi la valutazione assume un aspetto più soggettivo (di affidabilità) che oggettivo (il pregiudizio al concreto interesse all'esecuzione della specifica prestazione inadempiuta). Non a caso, l'art. 38, lett. f), include presupposti espressamente soggettivi (la malafede) oppure avulsi dallo specifico rapporto contrattuale (il grave errore nell'attività professionale), ma comunque idonei ad incidere sull'affidabilità dell'impresa privata e, quindi, sull'immagine della stessa agli occhi della stazione appaltante (Cons. Stato Sez. V, 21-01-2011, n. 409).

Si legga anche

decisione numero 409 del 21 gennaio 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato

in virtù dell'articolo 38, comma 1, lettera f), del D. Lgs. n. 163 del 2006 la gravità della generica negligenza o dell'inadempimento a specifiche obbligazioni contrattuali va commisurata al pregiudizio arrecato alla fiducia, all'affidamento che la stazione appaltante deve poter riporre, ex ante, nell'impresa cui decide di affidare l'esecuzione di un nuovo rapporto contrattuale.

l'esclusione della ditta che sia incorsa in grave negligenza o malafede nell'esecuzione di lavori affidati dalla Stazione appaltante, nella vigenza dell'art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006, non presuppone il definitivo accertamento di tale comportamento, essendo sufficiente la valutazione fatta dalla stessa Amministrazione col richiamo per relationem all'atto con cui, in altro rapporto contrattuale di appalto, la Amministrazione aveva provveduto alla risoluzione per inadempimenti contrattuali

Quindi la valutazione assume un aspetto più soggettivo (di affidabilità) che oggettivo (il pregiudizio al concreto interesse all'esecuzione della specifica prestazione inadempiuta)._Non a caso, l'articolo 38, lett.f), in questione, include presupposti espressamente soggettivi (la malafede) oppure avulsi dallo specifico rapporto contrattuale (il grave errore nell'attività professionale), ma comunque idonei ad incidere sull'affidabilità dell'impresa privata e, quindi, sull'immagine della stessa agli occhi della stazione appaltante.

L'esclusione dalla gara pubblica per i motivi che interessano non ha quindi carattere sanzionatorio, essendo viceversa prevista a presidio dell'elemento fiduciario destinato a connotare, sin dal momento genetico, i rapporti contrattuali di appalto pubblico.

in virtù dell'articolo 38, comma 1, lettera f), del D. Lgs. n. 163 del 2006 "sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante".

Tale disposizione, nel precludere la partecipazione alle gare d'appalto alle imprese che si sono rese responsabili di gravi inadempienze nell'esecuzione di precedenti contratti (denotando ciò un'inidoneità "tecnico-morale" a contrarre con la P.A.), fissa il duplice principio che la sussistenza di tali situazioni ostative può essere desunta da qualsiasi mezzo di prova e che il provvedimento di esclusione deve essere motivato congruamente (Consiglio di Stato,V, 27 gennaio 2010 n. 296).

Per procedere alla esclusione in questione è necessario quindi che sia fornita un'adeguata prova dell'inadempimento e che lo stesso rilevi sul piano del venir meno dell'affidabilità dell'impresa nei confronti della Amministrazione e, ai fini della sussunzione nell'ipotesi prevista dall'articolo 38 comma 1 lettera f) del codice dei contratti pubblici, occorre ricordare ulteriormente che quest'ultima postula, alternativamente, una grave negligenza o malafede nell'esecuzione di uno specifico contratto con la medesima stazione appaltante oppure un grave errore nell'esercizio della attività professionale.

La gravità deve essere peraltro idonea ad influire sull'interesse (pubblico) dell'Amministrazione a stipulare un nuovo contratto con l'impresa privata; non a liberarsi dal precedente rapporto, come nel caso della risoluzione.

Ne consegue che la gravità della generica negligenza o dell'inadempimento a specifiche obbligazioni contrattuali va commisurata al pregiudizio arrecato alla fiducia, all'affidamento che la stazione appaltante deve poter riporre, ex ante, nell'impresa cui decide di affidare l'esecuzione di un nuovo rapporto contrattuale.

Quindi la valutazione assume un aspetto più soggettivo (di affidabilità) che oggettivo (il pregiudizio al concreto interesse all'esecuzione della specifica prestazione inadempiuta).

Non a caso, l'articolo 38, lett.f), in questione, include presupposti espressamente soggettivi (la malafede) oppure avulsi dallo specifico rapporto contrattuale (il grave errore nell'attività professionale), ma comunque idonei ad incidere sull'affidabilità dell'impresa privata e, quindi, sull'immagine della stessa agli occhi della stazione appaltante.

L'esclusione dalla gara pubblica per i motivi che interessano non ha quindi carattere sanzionatorio, essendo viceversa prevista a presidio dell'elemento fiduciario destinato a connotare, sin dal momento genetico, i rapporti contrattuali di appalto pubblico.

Alle formulate considerazioni consegue che, al fine del decidere, non assume alcun rilievo la contestazione da parte della impresa della suddetta valutazione amministrativa, posto che l'esigenza soddisfatta dalla richiamata previsione nel delineare la causa di esclusione è salvaguardare l'elemento fiduciario, scalfito in presenza di un giudizio formulato dall'Amministrazione circa la grave negligenza dell'aspirante partecipante (Consiglio Stato, sez. V, 27 gennaio 2010 , n. 296)

Peraltro, la mancanza di ulteriori parametri da parte del legislatore dimostra la volontà di riconoscere in capo alla stazione appaltante un ampio spazio discrezionale nella valutazione circa la sussistenza o meno del requisito di affidabilità, perciò non possono essere condivisi i limiti e le interpretazioni restrittive proposte dalla parte appellante.

L'esclusione non può essere impedita per la semplice circostanza che la inadempienza è stata commessa da lungo tempo o per la non rilevante gravità e importanza della stessa, trattandosi di elementi che non incidono in modo determinante sulla qualificazione della commessa inadempienza, nell’ambito della valutazione della rilevanza sull'affidabilità della impresa concorrente; perciò non esiste nessun particolare onere da parte della stazione appaltante di pronunciarsi in modo specifico su tali circostanze quando venga comunque raggiunto un ragionevole convincimento, debitamente esplicitato, circa la mancanza del requisito di affidabilità, cui consegua la necessità di escludere la ditta partecipante.

Deve quindi ritenersi che costituisca idonea motivazione quella adottata dal Comune di Altamura, che ha al riguardo evidenziato che: “in qualità di capogruppo dell’ATI Ricorrente Antonio- Ricorrente Filippo è stata oggetto da parte di questo ente di risoluzione in danno di precedente contratto rep. 3338/2000, relativo ai lavori di realizzazione delle infrastrutture idriche e fognanti della zona industriale del Comune di Altamura, giusta determinazione dirigenziale n. 529 dell’8.05.2006, notificata il 9.01.2007, atteso che tale risoluzione, dovuta a grave inadempimento dell’appaltatore, è tale da far venir meno il rapporto fiduciario con questa stazione appaltante stante anche il breve lasso di tempo intercorso dal provvedimento di risoluzione succitato”.

La censura in esame non può quindi ottenere consenso.

Quanto alla eccezione di violazione degli artt. 3, 24 e 133 della Costituzione nell’ipotesi che la normativa in materia sia interpretabile nel senso che la esclusione de qua sia ammissibile anche in presenza di infrazioni non definitivamente accertate la Sezione rileva che da un lato , per le considerazioni svolte la normativa stessa trova piena giustificazione sul piano logico nelle esigenze di garanzia dell’interesse pubblico e di speditezza dell’azione amministrativa e che dall’altro alla impresa interessata è comunque assicurata una adeguata tutela sia avanti al giudice ordinario (quanto alla pregressa risoluzione contrattuale) sia avanti a quello amministrativo (quanto ai riflessi sulle gare successive ad essa)

sentenza numero 303 del 5 marzo 2012 pronunciata dal Tar Piemonte, Torino