venerdì 27 luglio 2012

la cauzione provvisoria digitale in supporto cartaceo deve essere attestata da pubblico ufficiale

Ciò posto, in linea generale, con riferimento alla forma della garanzia fideiussoria per la cauzione provvisoria, è possibile passare all’esame della censura dedotta con la quale si lamenta in sostanza che la documentazione prodotta in sede di gara dalla controinteressata non è idonea a comprovare il carattere della veridicità della firma, nonché l’autenticità della cauzione stessa, stante la violazione dell’art. 23, c. 2 bis, d.lgs. n. 82/2005.

Orbene, recita l’art. 23, c. 2 bis, d.lgs. n. 82/2005 recante il Codice dell’amministrazione digitale: “Le copie su supporto cartaceo di documento informatico, anche sottoscritto con firma elettronica qualificata o con firma digitale, sostituiscono ad ogni effetto di legge l’originale da cui sono tratte se la loro conformità all’originale in tutte le sue componenti è attestata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato”.
Appare innanzitutto incontestato tra le parti la circostanza che la polizza di cui trattasi sia stata generata in via informatica, di tanto si dà atto in calce allo stesso documento cartaceo relativo alla polizza e presente in atti che recita: “La firma di cui sopra è stata autorizzata dalla Garante-Società di Assicurazioni S.p.a. con “Procura Speciale” rilasciata al Sig.: Spallina Rosalinda in data 14/1/2006 e registrata a Milano-Agenzia delle Entrate il 22/12/2006 al n. 9161 Serie 2 Il presente documento, prodotto con FIRMA DIGITALE ai sensi del DPCM 13 gennaio 2004 (GU n. 98 del 27-4-2004), e secondo le regole indicate dal CNIPA http://www.cnipa.gov.it, è disponibile presso l’Agenzia che ha rilasciato la polizza, e può essere richiesto via mail 221@ag.garantessicurazioni.it, tel. 091-341888 fax 091-6262448 Per informazioni e VERIFICA DELLA FIRMA DIGITALE http://www.garantessicuazioni.it/FirmaDigitale.asp Emessa in 4 esemplari ad un solo effetto il 14/1/2009”.
Prima questione che è necessario risolvere in ordine all’applicabilità o meno dell’art. 23, c. 2 bis, d.lgs. n. 82/2005, al caso di specie, è quella relativa al fatto se l’impresa Sidoti, dopo la stipula del contratto di assicurazione in via informatica, abbia altresì prodotto in sede di gara la medesima polizza su documento informatico (il quale, ai sensi dell’art. 22 d.lgs. n. 82/2005, è un atto formato con strumenti informatici) ovvero l’abbia prodotta su documento cartaceo.
Invero, laddove vi fosse la prova che il documento prodotto dalla controinteressata avesse natura di documento informatico costituente fonte di informazione primaria dell’esistenza e del contenuto della polizza (v. art. 22, c. 1, d.lgs. n. 82/2005) non si porrebbe neppure la questione dell’applicabilità dell’art. 23, c. 2 bis, riferentesi alla diversa ipotesi della produzione di una copia cartacea di un documento informatico.
Orbene, nel caso di specie non è stata in alcun modo fornita la prova (né dalla stazione appaltante, né dall’impresa controinteressata) che la polizza oltre ad essere stata generata in forma informatica, sia anche stata prodotta in sede di gara in forma informatica.
Si deve quindi accedere alla prospettazione di parte ricorrente secondo la quale in sede di gara è stato prodotto solo un documento in forma cartacea.
A questo punto è necessario chiedersi se il documento cartaceo prodotto sia o meno conforme alle sopraccitate prescrizioni di cui alla lex specialis della procedura nonché alle previsioni di cui all’art. 23, c. 2 bis, d.lgs. n. 82/2005.
Si legge nei verbali di gara: “Sidoti Costruzioni srl ammessa con riserva. La Commissione si riserva di verificare l’autenticità della firma digitale apposta sulla polizza emessa dalla GARANTE ASSICURAZIONI e costituita dall’impresa a titolo di cauzione provvisoria” (v. verbale n. 3 del 19/3/2009); “inoltre, verificata l’autenticità della firma digitale apposta sulla polizza emessa dalla GARANTE ASSICURAZIONI e costituita dall’impresa S_COSTRUZIONI s.r.l. (n. 14 di V.P.O.) a titolo di cauzione provvisoria, la commissione di gara conferma l’ammissione della suddetta impresa” (v. verbale n. 5 del 7/5/2009).
Appare chiaro che, ancorché ciò non sia stato verbalizzato, la stazione appaltante tra il 19/3/2009 e il 7/5/2009 ha ritenuto di svolgere, ed ha effettivamente svolto, un’attività istruttoria volta a verificare l’autenticità della polizza e della firma digitale e quindi la possibilità per l’impresa Sidoti s.r.l. di essere ammessa alla gara.
Detta attività, evidentemente, è stata esercitata seguendo le istruzioni contenute nel documento cartaceo prodotto in sede di gara; i passaggi che hanno connotato detta attività sono analiticamente esaminati nella memoria prodotta dalla ricorrente in data 19/1/2010 e denotano la necessità di eseguire operazioni che, da un lato, quanto alla verifica dell’autenticità della polizza, presuppongono contatti con un soggetto estraneo rispetto alle parti e non istituzionale (la compagnia di assicurazioni), mediante l’invio di una richiesta via mail, telefono o fax e, dall’altro lato, quanto alla successiva verifica dell’autenticità della sottoscrizione, presuppongono la disponibilità di informazioni (file in formato .p7m) da digitare nell’apposito spazio individuato nel sito Infocamere o Poste Italiane (entrambi organismi certificatori dell’autenticità della firma digitale), informazioni che non è dato sapere come siano entrate nella disponibilità della stazione appaltante.
Quanto alle previsioni contenute nell’art. 23, c. 2 bis, d.lgs. n. 82/2005, osserva il Collegio che esse disciplinano appunto l’ipotesi del caso di specie in cui un documento sia stato generato in via informatica e sia invece prodotto su supporto cartaceo.
In tal caso la conformità all’originale deve essere attestata da un pubblico ufficiale, a ciò autorizzato, mediante la verifica della conformità del documento cartaceo (copia di secondo grado) all’originale in formato elettronico messo a disposizione del richiedente che è in possesso delle informazioni (indirizzo internet del soggetto depositario del documento - nel caso di specie la compagnia di assicurazione) per poter accedere all’apposito sito ove è dato rinvenire il documento informatico, nonché mediante la verifica dell’autenticità della firma digitale, a seguito dell’accesso ai siti degli organismi certificatori e dell’inserimento delle informazioni (codici alfanumerici in formato .p7m) necessarie al controllo.
Dell’esito della verifica il pubblico ufficiale dovrà dare atto mediante l’apposizione della classica formula “è copia conforme all’originale”, eventualmente mediante attestazione dell’attività di verifica effettuata.
Contrariamente a quanto prospettato dalla difesa delle parti resistenti (la cui impostazione difensiva sembra essere stata accolta anche dal giudice dell’appello cautelare) dette attività non sono per nulla agevoli e non possono certo essere poste in essere dalla stazione appaltante, da un lato, in quanto detta stazione non può intrattenere rapporti informativi con società private, ai fini della verifica dell’autenticità del documento generato in via informatica, e, dall’altro lato, in quanto la medesima stazione non può procurarsi autonomamente le informazioni necessarie alla verifica dell’autenticità della sottoscrizione qualora esse non siano state messe a disposizione dalla parte interessata sin dalla prima produzione documentale dell’offerta.

Segue da ciò che ai fini della legittima partecipazione ad una pubblica gara per l’affidamento di un appalto delle due l’una: o la polizza contenente la cauzione provvisoria generata in via informatica viene prodotta in formato informatico, secondo le prescrizioni di cui agli artt. 20-22 d.lgs. n. 82/2005, ovvero essa deve essere prodotta su supporto cartaceo con la previa attestazione di un pubblico ufficiale all’uopo autorizzato della sua conformità all’originale (art. 23, c. 2 bis, d.lgs. n. 82/2005).

tratto dalla sentenza numero 4935 del 12 aprile 2010 pronunciata dal Tar Sicilia, Palermo

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