dal riiuto a stipulare il contratto deriva la legittima escussione della cauzione provvisoria

legittimo comportamento di una Stazione appaltante che <<preso atto della volontà dell’aggiudicataria  di non addivenire alla stipula del contratto d’appalto relativo e nel contempo dava atto che con successivi atti avrebbe proceduto all’incameramento della cauzione provvisoria e alla segnalazione all’Autorità di Vigilanza sui Contratti pubblici per le valutazioni di competenza>>

innanzitutto occorre sottolineare le finalità a cui assolve la cauzione provvisoria: da un lato di garantire la stazione appaltante dall'eventuale mancata sottoscrizione del contratto, dall'altro, di assicurare l'affidabilità e la serietà dell'offerta presentata;

in secondo luogo va precisato (v. Adunanza Plenaria 4 maggio 2012 n. 8) che “ [..]alla luce del prevalente orientamento giurisprudenziale (Cons. St., sez. VI, 4 agosto 2009, n. 4905; sez. V, 12 febbraio 2007, n. 554; sez. IV, 7 settembre 2004, n. 5792) [..]

- la possibilità di incamerare la cauzione provvisoria discende dall'art. 75, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006 e riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, intendendosi per fatto dell'affidatario qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali di cui all'art. 38 citato;

- la segnalazione all'Autorità va fatta non solo nel caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine speciale in sede di controllo a campione, ma anche in caso di accertamento negativo sul possesso dei requisiti di ordine generale.”;

Orbene, nella fattispecie, se si tiene conto delle specifiche condizioni poste del capitolato di gara, della circostanza che Ricorrente - già affidataria del servizio oggetto di gara in virtù di proroghe contrattuali e ordinanze contingibili e urgenti - era l’unica partecipante alla gara, appare evidente che si verte in ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, essendo

la mancata sottoscrizione del contratto certamente riconducibile al rifiuto dell’aggiudicataria di riconoscere di competenza dell’Amministrazione i contributi versati dal Conai.

Alla stregua delle suesposte considerazioni va perciò ritenuta la legittimità della determinazione di incamerare la cauzione provvisoria, mentre in merito alla segnalazione all’Autorità di vigilanza va rilevata la carenza dei presupposti per la suddetta segnalazione (riscontrata carenza di requisiti e conseguente esclusione dalla gara).

Con riferimento alla segnalazione all'Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici [dell'esclusione dalla gara], va tuttavia sottolineato che trattasi di atto non immediatamente lesivo e non autonomamente impugnabile, in quanto meramente endoprocedimentale e prodromico all'eventuale provvedimento che l'Autorità di Vigilanza, al termine dello specifico procedimento in contraddittorio dalla stessa previsto e regolamentato, vada ad adottare ai sensi dell'art. 6, comma 1, d.lg. n. 163 del 2006. Tale futuro provvedimento lesivo non si pone, infatti, come conseguenza inevitabile della mera segnalazione, costituendo esplicazione di un potere discrezionale e procedimentalizzato dell'Autorità di Vigilanza (cfr. T.A.R. Piemonte, 1 giugno 2012 n. 642;T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 26 gennaio 2012, n. 33; Cons. Stato, VI, 5 luglio 2010, n. 4243, T.A.R. Toscana, sez. I, 06 aprile 2011 , n. 606 , T.A.R. Sicilia, Palermo, 18 marzo 2011, n. 504).

a cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla sentenza  numero 1534 del 17 settembre 2012 pronunciata dal Tar Puglia, Lecce