venerdì 8 marzo 2013

Acclarata la fondatezza pretesa risarcitoria, resta da quantificare l'ammontare del danno subito

Nel caso dl specie, superata in questo modo la questione della colpa da cui si può, dunque, prescindere per configurare la risarcibilità dei danni per equivalente in materia appalti pubblici, il Collegio ritiene sussistenti anche tutte le altre componenti dell’illecito e cioè: l’illegittimità dell’agire comunale, dedotto sulla base della decisione questo Consiglio n. 4190/2001 citata; il nesso di causalità, atteso che, l'appalto avrebbe dovuto aggiudicarsi all'appellante; infine, il danno, consistente nella mancata esecuzione del contratto.
Acclarata la fondatezza della pretesa risarcitoria, resta da quantificare nello specifico l'ammontare del danno subito dall'appellante.
Al riguardo rileva il Collegio che, esclusa la pretesa di ottenere l’equivalente del 10% dell’importo a base d’asta, non essendo oggetto di applicazione automatica e indifferenziata, è necessaria la prova, a carico dell’impresa, della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto, prova desumibile in primis dall’esibizione dell’offerta economica presentata al seggio di gara; tale principio trova, infatti, conferma nell’art. 124 del codice del processo amministrativo che, nel rito degli appalti, prevede il risarcimento del danno (per equivalente) subito e provato.
Occorre, quindi, verificare se parte ricorrente ha rispettato il principio basilare sancito dall’art. 2697 c.c, secondo cui chi agisce in giudizio deve fornire la prova dei fatti costitutivi della domanda: come noto, il diritto entra nel processo attraverso le prove, che devono avere ad oggetto circostanze di fatto precise, e si debbono disattendere le domande risarcitorie formulate in maniera del tutto generica, senza alcuna allegazione degli elementi presupposti.
Il Collegio ritiene dl sciogliere positivamente il quesito, poiché gli elementi prodotti in giudizio sono sufficienti ad emettere una pronuncia che statuisca sul quantum spettante a titolo di riparazione pecuniaria, ai fini della formulazione della proposta risarcitoria da parte del Comune e l’eventuale raggiungimento di un accordo con la ricorrente ex art. 34, comma 4, c.p.a.
In particolare la stazione appaltante dovrà:
- attenersi all’offerta economica presentata dall’appellante in sede di gara;
- valorizzare sul punto l’elaborato contenente le giustificazioni delle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo esibito;
- determinare il margine di guadagno che residua dopo l’applicazione del ribasso indicato in sede di gara;
- tenere conto del danno curriculare, da liquidare in via equitativa in un importo non superiore all’1% del prezzo posto a base d’asta.
Il suddetto parametro dovrà inoltre tenere conto del fatto che, nel caso di annullamento dell’aggiudicazione dl appalto pubblico e di certezza dell’aggiudicazione in favore del ricorrente, come nella specie, il mancato utile spetta nella misura integrale solo se si dimostra di non aver potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, in quanto tenuti a disposizione in vista dell’aggiudicazione.
In difetto di tale dimostrazione, che compete comunque al concorrente fornire, è da ritenere che l’impresa possa aver ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori o servizi e da qui la decurtazione del risarcimento di una misura a titolo di aliunde perceptum vel percipiendum, considerato anche che, ai sensi dell’art. 1227 c.c., il danneggiato ha un puntuale dovere di non concorrere ad aggravare il danno (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V , 20 aprile 2012, n. 2317).
Pertanto, è ragionevole stabilire una detrazione dal risarcimento del mancato utile nella misura del 50%, laddove l'appellante non fornisca la dimostrazione anzidetta.
Conclusivamente , alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere accolto, con conseguente risarcimento del danno ai sensi della motivazione, maggiorato di interessi e rivalutazione.

a cura di Sonia Lazzini

decisione  numero 966  del 18 febbraio 2013 pronunciata dal Consiglio di Stato

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