martedì 26 marzo 2013

l’autentica notarile non è stata apposta in calce all’intero documento comprensivo degli allegati_DOVEROSA ESCLUSIONE

ATTENZIONE:

LA CERTEZZA DEL DIRITTO SI E’ PRESA UNA PAUSA...........

IL TAR ROMA_ sentenza numero 2361 del 5 marzo 2013_IGNORANDO IL PRINCIPIO DELLA TASSATIVITA’ DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE_considera a) legittimo richiedere l’autentica notarile, anche degli eventuali allegati_b) DOVEROSO escludere l’impresa la cui polizza provvisoria sia autentica solo ALLA PAGINA CONTENENTE I DATI DI RIFERIMENTO DELLA RELATIVA AGENZIA DI ASSICURAZIONE

Se non risulta apposta autentica notarile in calce alla pagina contenente l’indicazione delle condizioni di cui ai punti (i), (ii) e (iii) del bando, che richiedevano la rinuncia espressa al beneficio della preventiva escussione del debitore principale e all’eccezione di cui all’art. 1957 c.c. nonchè l’operatività della garanzia a semplice richiesta della Consip spa entro 15 giorni, L’IMPRESA VA ESCLUSA

QUESTA LA CLAUSOLA CONSIDERATA LEGITTIMA:
La fideiussione bancaria o assicurativa dovrà presentare, a pena di esclusione, la sottoscrizione autenticata da notaio e, sempre a pena di esclusione, dovrà prevedere: (i)…(ii)…(iii)…Si precisa che ove la cauzione contenga anche degli allegati, l’autentica notarile dovrà essere apposta in calce all’intero documento comprensivo degli allegati
                   QUESTO IL MOTIVO DI ESCLUSIONE:
nel caso di specie non risulta tale apposizione in calce anche agli allegati ma solo di seguito alla pagina contenente i dati di riferimento della relativa agenzia di assicurazione

INVECE CHE:

il Tar Campania, Napoli_sentenza numero 212 del 9 gennaio 2013_dichiara nulla la clausola di un bando che preveda ,quale causa di esclusione dalla gara , la mancanza dell’autentica in forma notarile della sottoscrizione da parte dell’agente della polizza fideiussoria di cui all’art. 75, comma 1 del codice dei contratti

cauzione provvisoria:non è legittima la clausola della gara che preveda, a pena di esclusione, la richiesta dell'autentica notarile dell'agente di assicurazioni della polizza provvisoria_la stazione appaltante deve prevedere, in caso di mancanza,  l'eventuale integrazione ex post (applicazione art 46 del codice dei contratti, commi 1 e i 1ibs_PRINCIPIO DELLA TASSATIVITA' DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE IN VIGORE DAL 14 MAGGIO 2011)



l'insegnamento di base

Poichè dal 14 maggio 2011 è entrata in vigore la norma di cui all'articolo 46 comma 1 bis del codice dei contratti, relativamente alla tassatività delle cause di esclusione, ed in considerazione del fatto che non vi è un fondamento normativo per richiedere, a pena di esclusione, l'autentica notarile della firma dell'agente di assicurazioni che emette la cauzione provvisoria, vi sono alcune considerazioni da fare:

        l'autentica puo' essere richiesta, ma non a pena di esclusione;

        in caso di dimenticanza, la stazione appaltante deve, comunque, accettare l'offerta dell'impresa, con riserva, e permettere, a norma del primo comma dell'articolo 46 del codice dei contratti, la regolarizzazione del documento;

        la clausola che dispone l'esclusione in caso di mancata presentazione dell'autentica, E' NULLA dall'origine e puo' essere considerata tale dal giudice, ex officio

        di conseguenza, E' NULLA anche l'eventuale esclusione
dopo il principio della tassatività delle cause di esclusione non è più legittimo richiedere l’autentica notarile dei poteri o della procura dell’agente assicurativo della fideiussione provvisoria
E’ infondata, per il Collegio, anche la seconda censura, concernente la mancata indicazione nella polizza fideiussoria presentata dal Consorzio * dei poteri o della procura dell’agente assicurativo che ha sottoscritto la stessa,
trattandosi di una condizione di legittimità della polizza che il bando non prevedeva (e che, peraltro, dopo l’introduzione del comma 1-bis nel corpo dell’art. 46 del Codice appalti non si deve ritenere neppure più inseribile dalla lex specialis); infatti, nel momento in cui sottoscrive la polizza, l’agente assicurativo si qualifica implicitamente ed inequivocabilmente come rappresentante. (Tratto dalla decisione numero 3351 del 7 giugno 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato)


PASSAGGIO TRATTO DALLA sentenza   numero 2361  del 5 marzo 2013 pronunciata dal Tar Lazio, Roma
Violazione degli artt. 75 e 113 d.lgs. 163/2006. Violazione del disciplinare di gara, par. 4.2 e par. 6. Violazione dei principi generali in materia di partecipazione alle pubbliche gare. Eccesso di potere per carenza di istruttoria e falso presupposto. Sviamento”, in quanto la legge di gara prescriveva che l’autentica notarile alla fideiussione bancaria o assicurativa doveva essere apposta in calce all’intero documento comprensivo di quest’ultimi mentre l’autentica notarile apposta alla garanzia provvisoria della Ricorrente seguiva la sola pagina contenente i dati di riferimento dell’agenzia e non era in calce all’ultimo allegato, non potendo valere “a sanatoria” una dichiarazione postuma dell’interessata sul periodo di estensione temporale della validità della cauzione provvisoria
(...)


Considerato che, dall’esame delle censure di cui ai quattro ricorsi incidentali sopra evidenziati, il Collegio ritiene primariamente assorbente e fondata quella, comune, proposta da Controinteressata Gestioni spa e Controinteressata 2 spa, tendente a rilevare l’assenza di autentica notarile alla fideiussione assicurativa nei sensi prescritti dalla legge di gara

Considerato, infatti, che il Disciplinare di gara (alla relativa pag. 14) prevedeva che “La fideiussione bancaria o assicurativa dovrò presentare, a pena di esclusione, la sottoscrizione autenticata da notaio e, sempre a pena di esclusione, dovrà prevedere: (i)…(ii)…(iii)…Si precisa che ove la cauzione contenga anche degli allegati, l’autentica notarile dovrà essere apposta in calce all’intero documento comprensivo degli allegati”, con scrittura in “neretto” di tale ultima disposizione ad evidenziarne, evidentemente la ritenuta importanza;
Considerato che nel caso di specie non risulta tale apposizione in calce anche agli allegati ma solo di seguito alla pagina contenente i dati di riferimento della relativa agenzia di assicurazione;
Considerato che, in particolare, non risulta apposta autentica notarile in calce alla pagina contenente l’indicazione delle condizioni di cui ai punti (i), (ii) e (iii) della clausola sopra riportata, che richiedevano la rinuncia espressa al beneficio della preventiva escussione del debitore principale e all’eccezione di cui all’art. 1957 c.c. nonchè l’operatività della garanzia a semplice richiesta della Consip spa entro 15 giorni;
Considerato che in relazione a tale ultima omissione il Collegio condivide quanto evidenziato da Controinteressata Gestioni spa, nel senso che in tal guisa non risulta assicurato l’impegno di ciascun componente del r.t.i. per l’ipotesi che l’inadempimento non dipenda dall’unico soggetto sottoscrittore della polizza (Cons. Stato, Sez. V, 26.3.12, n. 1732);
Considerato che tale condizione a pena di esclusione non risulta rispettata neanche facendo riferimento alla comunicazione integrativa di Ricorrente di estensione temporale della polizza nelle more del protrarsi della gara, contenente autentica notarile all’atto di variazione e a relativo allegato di “Precisazione” in ordine alla denominazione esatta del contraente, in quanto tali documenti si limitano alla modifica della data di scadenza senza alcun ulteriore riferimento alle condizioni contrattuali richieste nel disciplinare di gara di cui ai punti i-iii sopra ricordati;
Considerato che risulta imprescindibile nella fattispecie in esame – ed a tal fine deve essere letta la disciplina di gara che prevede la disposizione sopra riportata con esplicita pena di esclusione, evidenziando “in neretto” la necessità di autentica notarile anche in calce agli allegati - la necessità di garantire l’amministrazione contraente dall’assenza di ambiguità e dalla possibilità di ogni tipo di eccezione, anche di natura formale, da parte del soggetto garante;
Considerato che sul punto il Collegio non trova condivisibile quanto dedotto nelle sue difese dalla ricorrente principale secondo cui la circostanza che il testo completo della polizza era unito alle prime due pagine, contenenti la comunicazione della società assicurativa, da timbro di congiunzione del notaio e da questi anche siglati avrebbe confermato l’osservanza delle modalità del disciplinare, essendo in tal modo la polizza corredata da autentica e non avendo la medesima allegati di sorta;
Considerato, infatti, che il disciplinare non richiedeva genericamente che la polizza fosse corredata da autentica in qualunque parte della sua composizione ma prescriveva che l’autentica notarile con richiamo alla stessa mediante timbri di giunzione – a quel che consta pure privi di data - dovesse essere apposta in calce all’intero documento comprensivo di allegati, se presenti

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