tassatività cause di esclusione_tesi estrema_nulla clausola che prevede esclusione se manca cauzione provvisoria

non è condivisibile la  tesi seconda la quale la mancata presentazione della cauzione provvisoria, in virtu' del principio della tassatività delle cause di esclusione, non puo' costituire legittima estromissione dalla procedura

ma non solo: viene dichiarata la nullità del bando nella parte in cui prevede quale causa di esclusione dalla gara la mancata allegazione della polizza fideiussoria di cui all’art. 75, comma 1, del codice dei contratti pubblici e si dispone  l’annullamento del provvedimento di esclusione della società ricorrente

il Tar Roma con la sentenza numero 16 del 3 gennaio 2013 sembra dimenticarsi una giurisprudenza prevalente secondo la quale la cauzione provvisoria risulta essere <<elemento essenziale dell'offerta>>

poichè

l’art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici, introdotto dall’art. 4, comma 2, lettera d), del decreto legge n. 70/2011 conferma l'obbligo di esclusione << nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali >> non si capisce come possa essere accettata un'offerta totalmente priva della cauzione provvisoria

in tema di cauzione provvisoria quale parte integrante dell'offerta _si legga infatti

sentenza numero 121 del 13 febbraio 2012 pronunciata dal Tar Sardegna, Cagliari

<< è agevole osservare che l’art. 75 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 prevede che l’offerta deve essere corredata da una garanzia che persegue il fine di «coprire» la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario «ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo» (commi 1 e 6).

Nelle gare di appalto, quindi, la cauzione provvisoria costituisce, strutturalmente, parte integrante dell'offerta e non mero elemento di corredo della stessa che la stazione possa liberamente richiedere e quantificare (Consiglio di Stato, Sez. V, 18 aprile 2012 n. 2232).

Ciò è tanto vero che l’omessa menzione nella disciplina di gara non ne impedisce l’applicazione avendo, le norme primarie che la prevedono, in parte qua, portata etero integrativa di quest’ultima. In definitiva, la prestazione della garanzia costituisce un elemento essenziale, avendo la funzione, in una prospettiva concorrenziale, di assicurare la serietà e affidabilità dell’offerta.>>

§§§§

decisione numero 2232 del 18 aprile 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato

<< In ordine a tali aspetti il collegio non intende decampare dai principi elaborati dalla giurisprudenza e dall’Autorità di settore (cfr. Corte cost., 13 luglio 2011, n. 211/ord.; Cons. St., sez. V, 24 novembre 2011, n. 6239; sez. V, 9 novembre 2010, n. 7963; sez. V, 5 agosto 2011, n. 4712; sez. V, 12 giugno 2009, n. 3746; sez. V, 8 settembre 2008, n. 4267; sez. V, 9 dicembre 2002, n. 6768; Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, determinazione n. 1 del 2010, cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74, co.1, e 88, co. 2, lett. d), c.p.a.), secondo cui:

a) strutturalmente la cauzione costituisce parte integrante dell'offerta e non mero elemento di corredo della stessa (che la stazione possa liberamente richiedere e quantificare), tanto che l’omessa menzione nella disciplina di gara non ne impedisce l’applicazione avendo, le norme primarie che la prevedono, in parte qua, portata etero integrativa di quest’ultima; l’escussione si profila, pertanto, come garanzia del rispetto dell’ampio patto di integrità cui si vincola chi partecipa ad una gara pubblica;

b) la finalità è quella di responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese, di garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta, nonché di escludere da subito i soggetti privi delle richieste qualità volute dal bando; la presenza di dichiarazioni false, altera di per sé la gara quantomeno per un aggravio di lavoro della stazione appaltante, chiamata a vagliare anche concorrenti inidonei o offerte prive di tutte le qualità promesse, con le relative questioni successivamente innescabili (come verificatosi nel caso di specie);

c) l’escussione costituisce conseguenza della violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente, tenuto conto che gli operatori economici, con la domanda di partecipazione, sottoscrivono e si impegnano ad osservare le regole della relativa procedura delle quali hanno piena contezza; si tratta di una misura autonoma ed ulteriore (rispetto alla esclusione dalla gara ed alla segnalazione all’Autorità di vigilanza), che costituisce, mediante l’anticipata liquidazione dei danni subiti dall’amministrazione, un distinto rapporto giuridico fra quest’ultima e l’imprenditore (tanto che si ammette l’impugnabilità della sola escussione se ritenuta realmente ed esclusivamente lesiva dell’interesse dell’impresa); in definitiva è una misura di indole patrimoniale, priva di carattere sanzionatorio amministrativo, che costituisce l’automatica conseguenza della violazione di regole e doveri espressamente accettati.>>

sentenza numero 863 del 26 gennaio 2012 pronunciata dal Tar Lazio, Roma

<< nelle gare pubbliche la garanzia di cui deve essere corredata l'offerta a norma dell'art. 75, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, assolve non certo una funzione meramente formale ma ha il chiaro scopo di garantire la serietà dell’offerta stessa e di costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno nel caso in cui la stipula del contratto non avvenga per recesso o per difetto dei requisiti del concorrente. La giurisprudenza ha precisato al riguardo che “in quanto tale, la cauzione provvisoria costituisce parte integrante della offerta e non elemento di corredo della stessa” (cfr. Consiglio Stato , sez. V, 12 giugno 2009 , n. 3746)>>

§§§§§§§

decisione numero 4712  del 5 agosto 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato

<<deve osservarsi che la norma dettata dall’art. 75 del codice dei contratti pubblici (“L’offerta è corredata da una garanzia pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione a scelta dell’offerente….”) costituisce norma inderogabile e vincolante per l’amministrazione.

L’inderogabilità della disposizione è correlata alla tutela dell’interesse dell’amministrazione appaltante cui è preordinata, garantendo la serietà dell’offerta e costituendo una forma di liquidazione anticipata del danno nel caso in cui la stipula del contratto non avvenga per recesso o per difetto dei requisiti del concorrente.

In quanto tale, la cauzione provvisoria costituisce parte integrante dell’offerta e non elemento di corredo della stessa che la stazione possa liberamente richiedere e quantificare, salvo vanificare il disposto dell’art. 48 del medesimo codice dei contratti pubblici circa il potere-dovere delle stazioni appaltanti di escutere la cauzione provvisoria, previa la esclusione dalla gara e la segnalazione all’Autorità di Vigilanza, a carico dell’offerente che non abbia comprovato i requisiti richiesti nel bando ovvero non confermato le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta.

(...)

In conclusione, fermo quanto detto sulla vincolatività ed inderogabilità dell’art. 75 del d. lgv. n. 163 del 2006, deve affermarsi che non è consentito alla stazione appaltante di fissare la cauzione in misura inferiore al 2% del valore complessivo dell’appalto, così come la norma dispone.

(...)

l’interesse pubblico sotteso alla disposizione dell’art. 75 sottrae alla disponibilità della stazione appaltante ogni potere in ordine alla misura e alle modalità di versamento della cauzione provvisoria, risultando recessivo l’interesse della stazione appaltante di favorire la massima partecipazione alla gara riducendo l’importo della cauzione provvisoria>>

ed ancora, con decisioni meno recenti:

<< 4.2. Secondo la costante giurisprudenza, la garanzia del due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, di cui deve essere corredata l’offerta a norma dell’art. 75 D.Lgs. n. 163/2006, assolve allo scopo di garantirne la serietà e di costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno nel caso in cui la stipula del contratto non avvenga  per recesso o per difetto dei requisiti del concorrente (Cons. Stato, VI, 30 settembre 2004, n. 6347; Cons. Stato, V, 28 giugno 2004, n. 4789).

4.3. In quanto tale, la cauzione provvisoria costituisce parte integrante della offerta e non elemento di corredo della stessa che la stazione appaltante possa liberamente richiedere (Cons. Stato, IV, 15 novembre 2004, n. 7380), salvo vanificare il disposto dell’art. 48 D.Lgs. n. 163/2006 circa il potere-dovere delle stazioni appaltanti di escutere la cauzione provvisoria previa la esclusione dalla gara e la segnalazione all'Autorità di Vigilanza, a carico dell’offerente che non abbia comprovato il possesso dei requisiti richiesti nel bando di gara ovvero non confermato le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta.

4.4. Ancora in quanto tale, la cauzione provvisoria è nettamente distinta da quella definitiva che l'esecutore del contratto è obbligato a costituire in misura pari al dieci per cento (10%) dell'importo contrattuale e con le modalità dell’art. 113 D.Lgs. n. 163/2006, al momento dell’aggiudicazione che adempie alla funzione di garantire l'obbligo di stipulare il relativo contratto e la corretta esecuzione delle opere (Cons. Stato, IV, 08 ottobre 2007, n. 5222).

4.5. E’ perciò da disattendere l’affermazione dell’appellante che la cauzione provvisoria costituisca una forma di garanzia della quale la stazione appaltante sia libera di avvalersi o meno, richiedendo soltanto la cauzione definitiva.

4.6. In relazione alla funzione di vera e propria clausola penale, determinando la liquidazione preventiva e forfetaria del danno subito dall'amministrazione, in conseguenza dell'accertato inadempimento dell'obbligo di stipulare il contratto, la prestazione della cauzione provvisoria deve essere necessariamente contemplata dalla lex specialis, perché diretta a coprire la mancata sottoscrizione del contratto per fatto proprio dell'aggiudicatario, predeterminando la conseguenza dell'inadempimento con la liquidazione forfetaria del danno e prescindendo dall'esatta portata quantitativa del nocumento patito dall’amministrazione appaltante (Cons. Stato, V, 11 dicembre 2007, n. 6362; Cons. Stato, IV, 30 gennaio 2006, n. 288).>> (Consiglio di Stato con la decisione numero 3746 del 2009)

§§§

<< la cauzione che correda l' offerta costituisce, ai fini dell' ammissione, una condizione vincolante e permanente fino all' aggiudicazione, posto che la cauzione stessa mira a garantire l' affidabilità dell' offerta, non solo in vista dell' eventuale aggiudicazione, ma anche, e in primo luogo, a tutela della serietà e della correttezza del procedimento di gara (Sez. V, 15 novembre 2001, n. 5843)>> (Consiglio di Stato con la decisione numero 7380 del 2004)

§§§

<< in sede di gara per appalti pubblici, la cauzione di cui deve essere corredata l'offerta, costituisce, ai fini dell'ammissione, una condizione vincolante e permanente fino all'aggiudicazione, posto che la cauzione stessa è intesa a garantire l'affidabilità dell'offerta, non solo in vista dell'eventuale aggiudicazione, ma anche, e in primo luogo, a tutela della serietà e della correttezza del procedimento di gara, per cui legittimamente è stata disposta l’esclusione della cooperativa appellante, che non aveva fornito quel fondamentale elemento di valutazione, pure richiesto in bando (C.d.S., V, 18 maggio 1998, n. 128)>> (Consiglio di Stato con la decisione numero 5843 del 2001)

§§§

<< la cauzione che correda l' offerta costituisce, ai fini dell' ammissione, una condizione vincolante e permanente fino all' aggiudicazione, posto che la cauzione stessa mira a garantire l' affidabilità dell' offerta, non solo in vista dell' eventuale aggiudicazione, ma anche, e in primo luogo, a tutela della serietà e della correttezza del procedimento di gara (Sez. V, 15 novembre 2001, n. 5843)>> (Consiglio di Stato con la decisione numero 7380 del 2004)

di Sonia Lazzini

scheda riassuntiva della sentenza   numero 16 del 7  febbraio  2013 pronunciata dal Tar Lazio, ROma

questi i fatti

esclusione di un'Ati in quanto <<la cauzione provvisoria è carente degli elementi essenziali per renderla conforme alla richiesta del bando, laddove innanzi tutto non era evincibile alcuna sottoscrizione tanto, in particolare, dell’Istituto cauzionante, quanto del partecipante alla gara>>

questi i motivi del ricorso

I) violazione e/o falsa applicazione dell’ art. 97 cost.; violazione e/o falsa applicazione degli artt. 46 e 75 del d.lgs. n. 163/2006; violazione e falsa applicazione dell’art. 6 della legge 241/1990; violazione dei principi di trasparenza, del favor partecipationis, di buon andamento; eccesso di potere per sproporzione, illogicità manifesta, difetto di istruttoria e di motivazione, contraddittorietà, perplessità, sviamento. La società ricorrente riferisce innanzi tutto che: a) ha presentato nella busta relativa alla documentazione amministrativa l’atto di fideiussione n. OL601110211010 rilasciato, in data 10 settembre 2012, in favore di Roma Capitale, dalla Garante Spa, per un importo pari ad euro 42.255,00; b) nel corso della seduta del 26 novembre 2012, l’Amministrazione ha riscontrato l’incompletezza della polizza fideiussoria e, in particolare, la mancanza della seconda pagina contenente la firma dell’istituto garante, evidentemente dovuta ad un mero errore materiale da parte della stessa ricorrente nella predisposizione della busta relativa alla documentazione amministrativa; c) nella medesima seduta il rappresentante legale della ricorrente ha esibito alla Commissione di gara la polizza fideiussoria rilasciata dalla Garante Spa completa della suddetta seconda pagina e dunque della sottoscrizione del fideiussore; d) la Commissione di gara - pur avendo verificato sia l’esatta corrispondenza del numero della polizza con quella esibita dal rappresentante legale della ricorrente, sia l’esistenza della sottoscrizione - non ha consentito la produzione del documento completo. Poste tali premesse, l’impugnato provvedimento di esclusione è illegittimo perché la polizza fideiussoria esiste ed è provvista di tutti gli elementi essenziali previsti dalla disciplina generale e di gara, sicché l’Amministrazione, invece di disporre l’esclusione, avrebbe dovuto attivare il c.d. potere di soccorso, previsto dall’art. 46, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006, e consentire la regolarizzazione della polizza stessa.

II) violazione e/o falsa applicazione degli artt. 46, comma 1-bis, e 75 del d.lgs. n. 163/2006; eccesso di potere per contraddittorietà, difetto di istruttoria e di motivazione, sviamento. La società ricorrente sostiene che l’impugnato provvedimento di esclusione è illegittimo anche per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163/2006, perché, secondo la giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. III, 1° febbraio 2012, n. 493), l’art. 75 del d.lgs. n. 163/2006 non prevede la mancata presentazione della garanzia a corredo dell’offerta quale causa di esclusione dalla gara e, quindi, «il delineato indirizzo giurisprudenziale elimina in radice ogni perplessità, anche in relazione ad una eventuale interpretazione estensiva del bando, ove si prevede l’esclusione in mancanza di fideiussione, prescrizione che in questa sede si impugna in via subordinata … per nullità»;

questa la decisione dell'adito giudice amministrativo

CONSIDERATO che i suesposti motivi possono essere trattati congiuntamente e risultano fondati alla luce delle seguenti considerazioni:

A) l’art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici, introdotto dall’art. 4, comma 2, lettera d), del decreto legge n. 70/2011, prevede la tassatività delle cause di esclusione dalla procedura di affidamento del contratto di appalto, disponendo come segue: “la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”;

B) l’art. 75 del codice dei contratti pubblici prevede - ai commi da 1 a 6 - l’obbligo di corredare l’offerta di una garanzia pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente, a garanzia della serietà dell’impegno di sottoscrivere il contratto e quale liquidazione preventiva e forfettaria del danno in caso di mancata stipula per fatto dell’affidatario; tuttavia tale disposizione non prevede alcuna sanzione di inammissibilità dell’offerta o di esclusione del concorrente per l’ipotesi in cui la garanzia non venga prestata, mentre l’ottavo comma dello stesso articolo 75, prevede espressamente “a pena di esclusione” che l’offerta sia corredata altresì dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia di cui all’articolo 113 (ossia la garanzia per l’esecuzione del contratto, pari al 10 per cento dell’importo contrattuale), qualora l’offerente risultasse affidatario;

C) prima della novella del 2011, con la quale è stato introdotto il comma 1-bis nell’art. 46 del codice dei contratti pubblici, la prevalente giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. V, 12 giugno 2009, n. 3746) riteneva che la cauzione provvisoria, assolvendo la funzione di garantire la serietà dell’offerta, costituisse parte integrante dell’offerta stessa e non elemento di corredo, sicché la mancata produzione della garanzia giustificava l’esclusione dalla gara;

 D) a seguito della novella del 2011 la giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. III, 1° febbraio 2012, n. 493) ha chiarito che la disposizione dell’art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici impone una diversa interpretazione dell’art. 75, che valorizza la diversa formulazione letterale del comma 6, in relazione al comma 8, e rende evidente «l’intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, che garantisce l’impegno più consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l’esclusione dalla gara»;

E) alla luce di tale condivisibile opzione ermeneutica, non risulta condivisibile la tesi sostenuta dall’A.V.C.P. nella determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012, recante “Indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici” (che comunque non vincola questo Tribunale, tanto più se si considera che non è richiamata nel bando, essendo successiva alla pubblicazione dello stesso), secondo la quale costituiscono cause di esclusione tanto la mancata presentazione della cauzione provvisoria, quanto la mancata sottoscrizione da parte del garante, perché tale tesi risulta in contrasto con la ratio della novella del 2011, evidentemente tesa a limitare le cause di esclusione dalle gare ed a favorire, in ossequio al principio del favor partecipationis, la regolarizzazione delle domande e delle offerte che siano prive dei requisiti richiesti dalla legge o dal bando;

F) deve quindi ritenersi che il bando relativo alla gara di cui trattasi sia nullo, ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici, nella parte in cui prevede quale causa di esclusione dalla gara la mancata allegazione della polizza fideiussoria di cui all’art. 75, comma 1, del medesimo codice, e che il provvedimento di esclusione della ricorrente sia illegittimo, perché adottato con riferimento ad una fattispecie che la legge considera come una mera irregolarità sanabile ai sensi dell’art. 46, comma 1, del codice dei contratti pubblici;

A CURA DI SONIA LAZZINI

sentenza   numero 16 del 7  febbraio  2013 pronunciata dal Tar Lazio, ROma

voce fuori dal coro_è da escludere cauzione calcolata base annuale e non quinquennale_anche dopo maggio 2011 data di entrata in vigore del principio della tassatività delle cause di esclusione

Il Tar Cagliari_sentenza numero 121 del 13 febbraio 2013_va controcorrente e considera legittima l'esclusione di una ditta la cui cauzione provvisoria è stata calcolata su base annuale e non sull'effettiva durata del contratto ( 5 anni)

questo in quanto << la cauzione provvisoria costituisce, strutturalmente, parte integrante dell'offerta e non mero elemento di corredo della stessa che la stazione possa liberamente richiedere e quantificare>>

Se il disciplinare di gara prevede un importo annuale, una durata quinquennale del contratto e una cauzione (come è normale) pari al 2% del prezzo base indicato nel bando, un operatore di media diligenza avrebbe calcolato tale percentuale sull’importo quinquennale (peraltro evidenziato esplicitamente).

Occorre stabilire se il Comune di Porto Torres, nell’escludere la ricorrente dalla gara per l’insufficiente importo della cauzione provvisoria, abbia agito legittimamente o se, viceversa, abbia adottato un atto in violazione, in particolare, dell’art. 46 comma 1 bis del Codice dei contratti (tassatività delle cause di esclusione).

di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla sentenza numero 121 del 13 febbraio 2013 pronunciata dal Tar Sardegna,Cagliari

Si tratta di comprendere se la prestazione di una cauzione insufficiente può, come argomenta con ampi svolgimenti la ricorrente, essere oggetto di regolarizzazione e, comunque, non può, visto l’art. 46 comma 1 bis del Codice dei contratti, essere causa di esclusione dalla gara.

A supporto delle proprie tesi la ricorrente cita, in particolare, la recente sentenza del Consiglio di Stato, sez. III, 1 febbraio 2012, n. 493 che ha affermato che a seguito dell’entrata in vigore dell'art. 46, comma 1 bis, del codice dei contratti pubblici, aggiunto dall’art. 4, comma 2, lett. d), del decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70, convertito in legge, con modificazioni, dall'art. 1, comma 1, legge 12 luglio 2011, n. 106, che ha introdotto il principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare di appalto, deve ritenersi illegittima l’esclusione di una ditta da una gara di appalto di forniture, che sia motivata con riferimento al fatto che la ditta stessa ha presentato una cauzione provvisoria di importo inferiore a quello richiesto. Nella citata sentenza il percorso argomentativo seguito può essere di seguito così riassunto.

L’art. 75 commi 1° e 6° del codice dei contratti prescrive l’obbligo di corredare l'offerta di una garanzia pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente, a garanzia della serietà dell’impegno di sottoscrivere il contratto e quale liquidazione preventiva e forfettaria del danno in caso di mancata stipula per fatto dell'affidatario. La norma non prevede, però, alcuna sanzione di inammissibilità dell’offerta o di esclusione del concorrente per l’ipotesi in cui la garanzia in parola non venga prestata; a differenza di quanto prevede, invece, l’ 8°comma dello stesso articolo 75, con riferimento alla garanzia fideiussoria del 10 per cento dell'importo contrattuale per l'esecuzione del contratto, qualora l'offerente risultasse affidatario, garanzia che parimenti deve essere presentata unitamente all’offerta. L’interpretazione giurisprudenziale precedente (così si legge nella citata pronuncia) la novella legislativa era nel senso che, assolvendo la cauzione provvisoria allo scopo di garantire la serietà dell’offerta, essa ne costituisse parte integrante e non elemento di corredo, che la stazione appaltante potesse liberamente richiedere; sicché sebbene non espressamente comminata l’esclusione per il caso di mancato deposito, la ratio della norma così interpretata conduceva a ritenere applicabile la sanzione espulsiva (Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2009, n. 3746)

“Tuttavia la novella legislativa che ha introdotto il comma 1 bis all’art. 46, impone una diversa interpretazione anche dell’art. 75, che già la giurisprudenza di merito ha fatto propria, valorizzando la diversa formulazione letterale del comma 6, in relazione al comma 8, e rendendo evidente l’intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, che garantisce l’impegno più consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l’esclusione dalla gara (v. T.A.R. Liguria, 22 settembre 2011, n. 1396)”.

La disposizione dell’art. 75, comma 6, codice dei contratti va, dunque, intesa, secondo il Consiglio di Stato, nella sentenza qui riportata, nel senso che l'Amministrazione non può disporre l’esclusione del concorrente che abbia presentato la cauzione di importo inferiore a quello richiesto, e in applicazione della regola di cui all’art. 46, comma 1, dello stesso codice deve consentire la regolarizzazione degli atti, tempestivamente depositati, ovvero consentire l’integrazione della cauzione insufficiente.

Ebbene, tutto questo ragionamento, pur considerata l’autorevolezza della pronuncia, non è, ad avviso del Collegio, condivisibile per un dato letterale insuperabile e per la ratio stessa dell’istituto della cauzione provvisoria.

Partendo dal dato letterale, è agevole osservare che l’art. 75 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 prevede che l’offerta deve essere corredata da una garanzia che persegue il fine di «coprire» la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario «ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo» (commi 1 e 6).

Nelle gare di appalto, quindi, la cauzione provvisoria costituisce, strutturalmente, parte integrante dell'offerta e non mero elemento di corredo della stessa che la stazione possa liberamente richiedere e quantificare (Consiglio di Stato, Sez. V, 18 aprile 2012 n. 2232).

Ciò è tanto vero che l’omessa menzione nella disciplina di gara non ne impedisce l’applicazione avendo, le norme primarie che la prevedono, in parte qua, portata etero integrativa di quest’ultima. In definitiva, la prestazione della garanzia costituisce un elemento essenziale, avendo la funzione, in una prospettiva concorrenziale, di assicurare la serietà e affidabilità dell’offerta.

Correttamente la stazione appaltante, quindi, non avrebbe potuto consentire di rivedere il contenuto della fideiussione per adeguarlo alle prescrizioni della lex specialis, il che avrebbe alterato la regola della par condicio delle imprese.

Il ricorso deve, in definitiva essere respinto, siccome infondato.

rassegna giurisprudenziale_la cauzione provvisoria quale parte integrante dell'offerta

strutturalmente la cauzione provvisoria costituisce parte integrante dell'offerta e non mero elemento di corredo della stessa (che la stazione possa liberamente richiedere e quantificare),

tanto che l’omessa menzione nella disciplina di gara non ne impedisce l’applicazione avendo, le norme primarie che la prevedono, in parte qua, portata etero integrativa di quest’ultima

sentenza numero 121 del 13 febbraio 2012 pronunciata dal Tar Sardegna, Cagliari

<< è agevole osservare che l’art. 75 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 prevede che l’offerta deve essere corredata da una garanzia che persegue il fine di «coprire» la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario «ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo» (commi 1 e 6).

Nelle gare di appalto, quindi, la cauzione provvisoria costituisce, strutturalmente, parte integrante dell'offerta e non mero elemento di corredo della stessa che la stazione possa liberamente richiedere e quantificare (Consiglio di Stato, Sez. V, 18 aprile 2012 n. 2232).

Ciò è tanto vero che l’omessa menzione nella disciplina di gara non ne impedisce l’applicazione avendo, le norme primarie che la prevedono, in parte qua, portata etero integrativa di quest’ultima. In definitiva, la prestazione della garanzia costituisce un elemento essenziale, avendo la funzione, in una prospettiva concorrenziale, di assicurare la serietà e affidabilità dell’offerta.>>

§§§§

decisione numero 2232 del 18 aprile 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato

<< In ordine a tali aspetti il collegio non intende decampare dai principi elaborati dalla giurisprudenza e dall’Autorità di settore (cfr. Corte cost., 13 luglio 2011, n. 211/ord.; Cons. St., sez. V, 24 novembre 2011, n. 6239; sez. V, 9 novembre 2010, n. 7963; sez. V, 5 agosto 2011, n. 4712; sez. V, 12 giugno 2009, n. 3746; sez. V, 8 settembre 2008, n. 4267; sez. V, 9 dicembre 2002, n. 6768; Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, determinazione n. 1 del 2010, cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74, co.1, e 88, co. 2, lett. d), c.p.a.), secondo cui:

a) strutturalmente la cauzione costituisce parte integrante dell'offerta e non mero elemento di corredo della stessa (che la stazione possa liberamente richiedere e quantificare), tanto che l’omessa menzione nella disciplina di gara non ne impedisce l’applicazione avendo, le norme primarie che la prevedono, in parte qua, portata etero integrativa di quest’ultima; l’escussione si profila, pertanto, come garanzia del rispetto dell’ampio patto di integrità cui si vincola chi partecipa ad una gara pubblica;

b) la finalità è quella di responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese, di garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta, nonché di escludere da subito i soggetti privi delle richieste qualità volute dal bando; la presenza di dichiarazioni false, altera di per sé la gara quantomeno per un aggravio di lavoro della stazione appaltante, chiamata a vagliare anche concorrenti inidonei o offerte prive di tutte le qualità promesse, con le relative questioni successivamente innescabili (come verificatosi nel caso di specie);

c) l’escussione costituisce conseguenza della violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente, tenuto conto che gli operatori economici, con la domanda di partecipazione, sottoscrivono e si impegnano ad osservare le regole della relativa procedura delle quali hanno piena contezza; si tratta di una misura autonoma ed ulteriore (rispetto alla esclusione dalla gara ed alla segnalazione all’Autorità di vigilanza), che costituisce, mediante l’anticipata liquidazione dei danni subiti dall’amministrazione, un distinto rapporto giuridico fra quest’ultima e l’imprenditore (tanto che si ammette l’impugnabilità della sola escussione se ritenuta realmente ed esclusivamente lesiva dell’interesse dell’impresa); in definitiva è una misura di indole patrimoniale, priva di carattere sanzionatorio amministrativo, che costituisce l’automatica conseguenza della violazione di regole e doveri espressamente accettati.>>

ordinanza numero 211 del 4 luglio 2011 pronunciata dalla Corte Costituzionale

<< secondo il costante orientamento di questa Corte, il giudizio di ragionevolezza consiste in «un apprezzamento di conformità tra la regola introdotta e la “causa” normativa che la deve assistere» (per tutte, sentenza n. 245 del 2007) e, nella specie, l’incameramento della cauzione provvisoria previsto dal citato art. 48, comma 1, quale automatica conseguenza del provvedimento di esclusione è, in primo luogo, coerente rispetto alla circostanza, posta in rilievo dalla giurisprudenza amministrativa, che essa «si profila come garanzia del rispetto dell’ampio patto d’integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche» (Cons. Stato, sez. V, 9 novembre 2010, n. 7963); in secondo luogo, è congruente rispetto alla funzione di garantire serietà ed affidabilità dell’offerta, sanzionando la violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente, mediante l’anticipata liquidazione dei danni subiti dalla stazione appaltante, tenuto conto che l’operatore economico, con la domanda di partecipazione, sottoscrive e si impegna ad osservare le regole della relativa procedura, delle quali ha, dunque, contezza, e, conseguentemente, sotto questo profilo, le situazioni poste in comparazione dal rimettente non presentano elementi di apprezzabile diversità; in terzo luogo, costituisce una scelta del legislatore ordinario che, alla luce di siffatte considerazioni, non può essere giudicata frutto di un uso distorto ed arbitrario della discrezionalità allo stesso spettante e che, quindi, non contrasta in modo manifesto con il canone della ragionevolezza;>>

§§§§§§

sentenza numero 863 del 26 gennaio 2012 pronunciata dal Tar Lazio, Roma

<< nelle gare pubbliche la garanzia di cui deve essere corredata l'offerta a norma dell'art. 75, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, assolve non certo una funzione meramente formale ma ha il chiaro scopo di garantire la serietà dell’offerta stessa e di costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno nel caso in cui la stipula del contratto non avvenga per recesso o per difetto dei requisiti del concorrente. La giurisprudenza ha precisato al riguardo che “in quanto tale, la cauzione provvisoria costituisce parte integrante della offerta e non elemento di corredo della stessa” (cfr. Consiglio Stato , sez. V, 12 giugno 2009 , n. 3746)>>

§§§§§§§

decisione numero 4712  del 5 agosto 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato

<<deve osservarsi che la norma dettata dall’art. 75 del codice dei contratti pubblici (“L’offerta è corredata da una garanzia pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione a scelta dell’offerente….”) costituisce norma inderogabile e vincolante per l’amministrazione.

L’inderogabilità della disposizione è correlata alla tutela dell’interesse dell’amministrazione appaltante cui è preordinata, garantendo la serietà dell’offerta e costituendo una forma di liquidazione anticipata del danno nel caso in cui la stipula del contratto non avvenga per recesso o per difetto dei requisiti del concorrente.

In quanto tale, la cauzione provvisoria costituisce parte integrante dell’offerta e non elemento di corredo della stessa che la stazione possa liberamente richiedere e quantificare, salvo vanificare il disposto dell’art. 48 del medesimo codice dei contratti pubblici circa il potere-dovere delle stazioni appaltanti di escutere la cauzione provvisoria, previa la esclusione dalla gara e la segnalazione all’Autorità di Vigilanza, a carico dell’offerente che non abbia comprovato i requisiti richiesti nel bando ovvero non confermato le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta.

(...)

In conclusione, fermo quanto detto sulla vincolatività ed inderogabilità dell’art. 75 del d. lgv. n. 163 del 2006, deve affermarsi che non è consentito alla stazione appaltante di fissare la cauzione in misura inferiore al 2% del valore complessivo dell’appalto, così come la norma dispone.

(...)

l’interesse pubblico sotteso alla disposizione dell’art. 75 sottrae alla disponibilità della stazione appaltante ogni potere in ordine alla misura e alle modalità di versamento della cauzione provvisoria, risultando recessivo l’interesse della stazione appaltante di favorire la massima partecipazione alla gara riducendo l’importo della cauzione provvisoria>>

ed ancora, con decisioni meno recenti:

<< 4.2. Secondo la costante giurisprudenza, la garanzia del due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, di cui deve essere corredata l’offerta a norma dell’art. 75 D.Lgs. n. 163/2006, assolve allo scopo di garantirne la serietà e di costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno nel caso in cui la stipula del contratto non avvenga  per recesso o per difetto dei requisiti del concorrente (Cons. Stato, VI, 30 settembre 2004, n. 6347; Cons. Stato, V, 28 giugno 2004, n. 4789).

4.3. In quanto tale, la cauzione provvisoria costituisce parte integrante della offerta e non elemento di corredo della stessa che la stazione appaltante possa liberamente richiedere (Cons. Stato, IV, 15 novembre 2004, n. 7380), salvo vanificare il disposto dell’art. 48 D.Lgs. n. 163/2006 circa il potere-dovere delle stazioni appaltanti di escutere la cauzione provvisoria previa la esclusione dalla gara e la segnalazione all'Autorità di Vigilanza, a carico dell’offerente che non abbia comprovato il possesso dei requisiti richiesti nel bando di gara ovvero non confermato le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta.

4.4. Ancora in quanto tale, la cauzione provvisoria è nettamente distinta da quella definitiva che l'esecutore del contratto è obbligato a costituire in misura pari al dieci per cento (10%) dell'importo contrattuale e con le modalità dell’art. 113 D.Lgs. n. 163/2006, al momento dell’aggiudicazione che adempie alla funzione di garantire l'obbligo di stipulare il relativo contratto e la corretta esecuzione delle opere (Cons. Stato, IV, 08 ottobre 2007, n. 5222).

4.5. E’ perciò da disattendere l’affermazione dell’appellante che la cauzione provvisoria costituisca una forma di garanzia della quale la stazione appaltante sia libera di avvalersi o meno, richiedendo soltanto la cauzione definitiva.

4.6. In relazione alla funzione di vera e propria clausola penale, determinando la liquidazione preventiva e forfetaria del danno subito dall'amministrazione, in conseguenza dell'accertato inadempimento dell'obbligo di stipulare il contratto, la prestazione della cauzione provvisoria deve essere necessariamente contemplata dalla lex specialis, perché diretta a coprire la mancata sottoscrizione del contratto per fatto proprio dell'aggiudicatario, predeterminando la conseguenza dell'inadempimento con la liquidazione forfetaria del danno e prescindendo dall'esatta portata quantitativa del nocumento patito dall’amministrazione appaltante (Cons. Stato, V, 11 dicembre 2007, n. 6362; Cons. Stato, IV, 30 gennaio 2006, n. 288).>> (Consiglio di Stato con la decisione numero 3746 del 2009)

§§§

<< la cauzione che correda l' offerta costituisce, ai fini dell' ammissione, una condizione vincolante e permanente fino all' aggiudicazione, posto che la cauzione stessa mira a garantire l' affidabilità dell' offerta, non solo in vista dell' eventuale aggiudicazione, ma anche, e in primo luogo, a tutela della serietà e della correttezza del procedimento di gara (Sez. V, 15 novembre 2001, n. 5843)>> (Consiglio di Stato con la decisione numero 7380 del 2004)

§§§

<< in sede di gara per appalti pubblici, la cauzione di cui deve essere corredata l'offerta, costituisce, ai fini dell'ammissione, una condizione vincolante e permanente fino all'aggiudicazione, posto che la cauzione stessa è intesa a garantire l'affidabilità dell'offerta, non solo in vista dell'eventuale aggiudicazione, ma anche, e in primo luogo, a tutela della serietà e della correttezza del procedimento di gara, per cui legittimamente è stata disposta l’esclusione della cooperativa appellante, che non aveva fornito quel fondamentale elemento di valutazione, pure richiesto in bando (C.d.S., V, 18 maggio 1998, n. 128)>> (Consiglio di Stato con la decisione numero 5843 del 2001)

§§§

<< la cauzione che correda l' offerta costituisce, ai fini dell' ammissione, una condizione vincolante e permanente fino all' aggiudicazione, posto che la cauzione stessa mira a garantire l' affidabilità dell' offerta, non solo in vista dell' eventuale aggiudicazione, ma anche, e in primo luogo, a tutela della serietà e della correttezza del procedimento di gara (Sez. V, 15 novembre 2001, n. 5843)>> (Consiglio di Stato con la decisione numero 7380 del 2004)

di Sonia Lazzini

legittimo esercizio potere amministrativo è, di per sé, incompatibile con riconoscimento risarcimento danno

Un’amministrazione Comunale non è un centro di imputazione realmente unitario, in quanto è soggetto a comportamenti degli appartenenti alle assemblee elettive locali per loro natura estemporanei, variegati, mutevoli e non sempre conformi ai principi di imparzialità e di buon andamento.

Tuttavia – in relazione all'ampiezza delle valutazioni discrezionali rimesse all'organo a tal proposito -- non può assolutamente ravvisarsi alcun concorso colpa efficiente in capo ad un’Amministrazione che legittimamente, seppure tardivamente, emendi la propria precedente condotta, conformando la propria azione al rispetto concreto della legge.

Anche a prescindere dall’assorbente rilievo della natura autoritativa del potere di autotutela, tale successivo comportamento, costituendo un legittimo esercizio delle proprie potestà amministrative, non può comunque essere idoneo a determinare anche parzialmente una responsabilità risarcitoria dell’Amministrazione comunale, tantomeno a titolo precontrattuale ex art 1337-1338 c.c. .

Nel caso non potevano ritenersi sussistenti né un provvedimento illegittimo dell’amministrazione; né un incolpevole affidamento circa la piena legittimità ed efficacia dei precedenti atti amministrativi; e neppure una lesione giuridicamente meritevole di tutela.

In definitiva dunque la legittimità del provvedimento di auto-annullamento esclude ogni possibilità di far valere i danni da esso conseguenti in quanto il legittimo esercizio del potere amministrativo in vista di interessi generali è, di per sé, giuridicamente incompatibile con il riconoscimento del risarcimento del danno da “atto legittimo” (nella medesima scia logica anche: Consiglio di Stato sez. IV 07 luglio 2011 n. 4072).

Di qui l’evidente forzatura logica, e sistematica, della decisione del TAR che – in assenza di una specifica domanda ed al di fuori di ogni norma -- ha graziosamente ritenuto di poter accordare un risarcimento in totale assenza dei requisiti giuridici fondamenti la responsabilità “ex re illicita”.

A CURA DI SONIA LAZZINI

passaggio tratto dalla decisione numero 829 del 12 febbraio 2013  pronunciata dal Consiglio di Stato

risarcimento danno ingiusto non può mai essere conseguenza automatica dell'auto-annullamento

nel caso di annullamento ai sensi dell'art. 21 nonies , L. n. 241 del 1990, la richiesta di riconoscimento dei danni non può essere ricostruita né come responsabilità “da atto lecito”; né come una sorta di responsabilità oggettiva (che è invece tassativamente limitata a specifiche fattispecie normative: es. artt. 2049-2054 c.c.);

 e neppure in termini di generica “responsabilità precontrattuale” o “extra-contrattuale”, in quanto l’autotutela costituisce un’attività autoritativa e non contrattuale dell’amministrazione e, come tale, è estranea al paradigma negoziale.

In tale quadro sistematico ha dunque ragione infatti il Comune, appellante principale, quando ricorda che la L. n.241/1990 , all’articolo 21-quinquies prevede un indennizzo da “atto lecito dannoso” solo per il diverso caso della “revoca” per ragioni interesse pubblico o di opportunità; mentre non è previsto assolutamente alcun ristoro per il caso di auto-annullamento per motivi di legittimità ai sensi dell’art. 21-nonies della legge n. 241.

Infatti il Codice del processo amministrativo riconduce la fattispecie in esame all’alveo generale proprio dell'art. 2043 c.c. . L'art. 30 c.p.a. II co., nel disciplinare espressamente la risarcibilità degli « interessi legittimi », pone a fondamento della responsabilità della P.A. :

-- l’ “illegittimo esercizio dell’attività amministrativa” (ovvero il mancato esercizio di quella obbligatoria), per cui è a tal fine necessario il previo accertamento della natura antigiuridica della condotta dell'Amministrazione;

-- un « danno ingiusto », e quindi l’accertamento di una lesione economicamente valutabile di carattere manifestamente iniquo perché conseguente all’illegittimità dell’attività provvedimentale;

-- un diretto ed immediato nesso di causalità tra la colpa efficiente dell'Amministrazione e nocumento patrimoniale.

Il risarcimento del danno non può dunque mai essere una conseguenza automatica dell'auto-annullamento, ma necessita dell’ulteriore positiva verifica della ricorrenza degli altri tre presupposti richiesti dalla legge.

La pretesa risarcitoria conseguente ad un'azione amministrativa spiegata in autotutela dall'Amministrazione non può trovare accoglimento qualora i provvedimenti siano dichiarati legittimi dal giudice (arg. ex Consiglio di Stato sez. IV 31 maggio 2012 n. 3262; Consiglio Stato sez. VI 18 agosto 2009 n. 4958, ecc. ).

Né a tale conclusione può opporsi la recente pronuncia della Corte di giustizia (sez. III, 30 settembre 2010, C-314/09, Graz Stadt) in tema di effettività della tutela in quanto, da un lato, qui non ricorre alcuna violazione del diritto comunitario; e dall’altro la ricordata decisione resta inequivocabilmente circoscritta nello stretto ambito degli appalti pubblici (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV 31 gennaio 2012, n. 482).

La legittimità degli atti infatti esclude automaticamente la sussistenza dell’elemento della colpevolezza dell’amministrazione ed il carattere di “ingiustizia” del danno

A CURA DI SONIA LAZZINI

passaggio tratto dalla decisione numero 829 del 12 febbraio 2013  pronunciata dal Consiglio di Stato

ex art 1227 cc_non costituisce normalmente condotta diligente quella di immobilizzare tutti i mezzi d'impresa

ai sensi dell'art. 1227 c.c., il danneggiato ha un puntuale dovere di non concorrere ad aggravare il danno.

Nelle gare di appalto l'impresa non aggiudicataria, ancorché proponga un ricorso e possa ragionevolmente confidare di riuscire vittoriosa, non può mai nutrire la matematica certezza che le verrà aggiudicato il contratto, atteso che sono molteplici le possibili sopravvenienze ostative.

Pertanto, non costituisce normalmente condotta diligente quella di immobilizzare tutti i mezzi d'impresa nelle more del giudizio nell'attesa dell'aggiudicazione in proprio favore, essendo invece ben più razionale che l'impresa si attivi per svolgere nelle more altre attività, procurandosi prestazioni contrattuali alternative dalla quali trarre utili.

Da qui la piena ragionevolezza di una detrazione dal risarcimento del mancato utile, affermata dalla giurisprudenza (in particolare, nella misura del 50%), sia dell'aliunde perceptum, sia dell' aliunde percipiendum con l'originaria diligenza che questo Consiglio ritiene pienamente rispondente ai parametri di risarcimento comunitariamente compatibili, in quanto per il diritto comunitario non si vuole certamente che l’impresa abbia meno interesse a provare in modo puntuale il danno subito quanto al lucro cessante, perché presumibilmente otterrebbe meno di quanto la liquidazione forfetaria gli consentirebbe, con ovvi effetti distorsivi della concorrenza.

In ordine all’ulteriore decurtazione del risarcimento pari al 25%, per concorso di colpa del danneggiato, il Collegio, diversamente da quanto opina il TAR, ritiene che la lex specialis non avesse previsto in merito alcuna perentorietà del termine per l’inoltro della documentazione per la verifica dei requisiti tecnico-economici da parte delle prime due graduate; pertanto, solo la nota 11 ottobre 2000, in contrasto con la legge e con il bando, aveva prescritto detta perentorietà.

A seguito dell’annullamento giurisdizionale della predetta nota comunale 11 ottobre 2000, l’inoltro asseritamente tardivo della documentazione da parte dell’ATI CONTROINTERESSATA-CONTROINTERESSATA 2 non può configurarsi come comportamento colposo ex art. 1227 c.c., atteso che detto comportamento è certamente conforme a legge (art. 10 comma 1-quater, l. 109-94) e trova puntuale giustificazione nel disciplinare di gara

a cura di Sonia Lazzini

decisione  numero 798 del 12 febbraio  2013 pronunciata dal Consiglio di Stato

Corretta decurtazione del 50% sui mancati utili

il mancato utile spetta nella misura integrale, in caso di annullamento dell'aggiudicazione e di certezza dell'aggiudicazione in favore del ricorrente, solo se questi dimostri di non aver potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, in quanto tenuti a disposizione in vista dell'aggiudicazione.

In difetto di tale dimostrazione (che compete dunque al concorrente fornire: cfr. C.d.S., IV, n. 6485\2010), è da ritenere che l'impresa possa aver ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori o servizi: da qui la decurtazione del risarcimento di una misura a titolo di aliunde perceptum vel percipiendum.

Nel merito, in ordine alla decurtazione del 50% sui mancati utili, censurata nell’appello incidentale, il Collegio deve ribadire il proprio indirizzo secondo cui il criterio di liquidazione desunto da disposizioni in tema di lavori pubblici che riguardano, però, altri istituti, come appunto l'indennizzo dell'appaltatore nel caso di recesso dell'Amministrazione committente, o la determinazione del prezzo a base d'asta, quando impiegato come criterio risarcitorio residuale in una logica equitativa, conduce, almeno di regola, all'abnorme risultato che il risarcimento dei danni finisce per essere, per l'imprenditore, più favorevole dell'impiego del capitale: con il che si crea la distorsione per cui il ricorrente non ha più interesse a provare in modo puntuale il danno subito quanto al lucro cessante, perché presumibilmente otterrebbe meno di quanto la liquidazione forfetaria gli consentirebbe (CdS, V, n. 2967 del 2008; VI, 21 maggio 2009, n. 3144).

La tecnica di quantificazione del danno in discorso, pur se inizialmente impiegata, è stata messa pertanto profondamente in discussione dalla più recente giurisprudenza di questo Consiglio (IV, n. 6485 del 2010; V, n. 2967 del 2008; VI, n. 3144 del 2009; n. 8646 del 2010), osservandosi che il relativo criterio non può essere oggetto di applicazione automatica: viceversa, deve esigersi la prova rigorosa, a carico dell'impresa, della percentuale di utile effettivo che essa avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell'appalto (Cons. Stato, V, 6 aprile 2009, n. 2143; 17 ottobre 2008, n. 5098; 5 aprile 2005, n. 1563; VI, 4 aprile 2003, n. 478).

A conforto di tale nuovo approccio è recentemente giunta l'espressa previsione contenuta nell'art. 124 del Codice del processo amministrativo, a tenore del quale "se il giudice non dichiara l'inefficacia del contratto dispone il risarcimento del danno per equivalente subito", a condizione, tuttavia, che lo stesso sia stato "provato".

Ebbene, nel caso di specie nessuna prova è stata fornita dall’appellante incidentale in merito ad un proprio verosimile utile eccedente quanto accordato dal TAR; e tantomeno sono stati allegati indici fattuali circostanziati al punto di consentire, in ipotesi, il ricorso all'uopo a perizie contabili.

E’ doveroso ricordare, d'altra parte, che, sempre secondo la giurisprudenza di questo Consiglio (per tutte C.d.S, VI, n. 7004-10), il mancato utile spetta nella misura integrale, in caso di annullamento dell'aggiudicazione e di certezza dell'aggiudicazione in favore del ricorrente, solo se questi dimostri di non aver potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, in quanto tenuti a disposizione in vista dell'aggiudicazione.

In difetto di tale dimostrazione (che compete dunque al concorrente fornire: cfr. C.d.S., IV, n. 6485\2010), è da ritenere che l'impresa possa aver ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori o servizi: da qui la decurtazione del risarcimento di una misura a titolo di aliunde perceptum vel percipiendum.

a cura di Sonia Lazzini

decisione  numero 798 del 12 febbraio  2013 pronunciata dal Consiglio di Stato

risarcimento del danno per illegittima esclusione_la sentenza va segnalata alla CORTE DEI CONTI

Evidenziandosi un danno erariale sicuramente riferibile all’Amministrazione la presente sentenza deve essere trasmessa alla Procura regionale della Corte dei Conti per le valutazioni di competenza relative all’esercizio dell’azione per far valere il danno erariale medesimo

la sentenza di annullamento del T.A.R., confermata dal Consiglio di Stato dà atto ampiamente delle ragioni che consentono di ritenere negligente l’operato della stazione appaltante nel disporre, in contrasto con la legge all’epoca vigente e con il proprio disciplinare di gara, l’esclusione dell’A.T.I. controinteressata.

Inoltre, sempre per quanto riguarda l’accoglimento della domanda risarcitoria del TAR, contestata in appello dal Comune, si deve rilevare che le obiezioni mosse dall’appellante, circa la genericità del ricorso, l’assenza di prova, con particolare riguardo all’elemento soggettivo, sono da considerarsi del tutto destituite di fondamento, atteso che, come ha ormai chiarito la giurisprudenza amministrativa, il privato che assume di essere stato danneggiato da un provvedimento illegittimo dell'Amministrazione non deve manifestare un particolare impegno per raggiungere la prova della colpa della stessa, potendo egli limitarsi ad allegare l'illegittimità dell'atto.

Infatti, può farsi applicazione, al fine della prova dell'elemento soggettivo, delle regole di comune esperienza e della presunzione semplice di cui all'art. 2727 c.c.; di conseguenza, a quel punto, spetterà all'Amministrazione dimostrare, se del caso, che si è verificato un errore scusabile, il quale è configurabile, ad esempio, in caso di contrasti giurisprudenziali sull'interpretazione di una norma, di formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto, d'influenza determinante di comportamenti di altri soggetti o di illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 12 giugno 2012, n. 3444; cfr. anche C.d.S., IV, 12 febbraio 2010, n. 785; V, 20 luglio 2009, n. 4527; IV, 9 marzo 2007, n. 1114 e 9 giugno 2008 n. 2751).

Inoltre, costituisce giurisprudenza pacifica in materia di appalti, come è ormai notorio, quell’orientamento, inaugurato dalla Corte di Giustizia dell'U.E., secondo cui la direttiva 89-665 deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa nazionale la quale subordini il diritto ad ottenere un risarcimento a motivo di una violazione della disciplina sugli appalti pubblici, da parte di un'Amministrazione aggiudicatrice, al carattere colpevole di tale violazione. E questo anche nel caso in cui l'applicazione della normativa in questione sia incentrata su una presunzione di colpevolezza in capo all'Amministrazione suddetta, nonché sull'impossibilità per quest'ultima di far valere la mancanza di proprie capacità individuali e, dunque, un ipotetico difetto di imputabilità soggettiva della violazione lamentata (Corte giustizia CE, sez. III, 30 settembre 2010, C-314/09).

a cura di Sonia Lazzini

decisione  numero 798 del 12 febbraio  2013 pronunciata dal Consiglio di Stato

Il subentro contrattuale non è automatico ma subordinato a verifica requisiti

L' appello è fondato nella parte in cui contesta la sentenza appellata sul punto della declaratoria dell’inefficacia del contratto con decorrenza dal novantesimo giorno dalla comunicazione della decisione e condanna il Comune di Bologna al risarcimento del danno in forma specifica e/o per equivalente ossia, in buona sostanza, nella parte in cui dispone l’immediato subentro dell’appellata nella gestione del servizio.

Osserva infatti il Collegio che se in base alle considerazioni svolte al punto 3 che precede l’aggiudicazione in favore dell’appellante è stata definitivamente annullata, la nuova aggiudicazione in favore dell’appellata presuppone l’esaurimento del necessario procedimento di verifica del possesso dei requisiti e della sostenibilità dell’offerta (ove ricorrano i presupposti per procedere a tale ultimo accertamento).

Il diritto dell’appellata all’aggiudicazione ed alla stipula del contratto seguirà quindi al positivo superamento di tale fase procedimentale, fermo restando che costituirà elusione del giudicato ogni tentativo di ritardare ingiustificatamente la sua conclusione, e che il Comune dovrà provvedere all’assegnazione provvisoria del servizio durante la pendenza del suddetto procedimento di verifica

a cura di Sonia Lazzini

decisione  numero 809 del 12 febbraio  2013 pronunciata dal Consiglio di Stato