non puo' essere integrata ex post una cauzione provvisoria priva dell' impegno per definitiva

La previsione dell’esclusione dalla gara per le imprese che non abbiano osservato l’obbligo di produrre una polizza con l’impegno un fideiussore a rilasciare la garanzia ex art. 113 del d.lgs. n. 163 del 2006, non trova limitazioni nella comminatoria di nullità di cui al medesimo comma 1-bis, risultando tale previsione in linea con l’esigenza della stazione appaltante di ottenere un impegno dal fideiussore fin dal rilascio della garanzia provvisoria

è indubbio che il titolo di garanzia prodotto in sede di partecipazione alla gara fosse privo dell’impegno prescritto dal bando a pena di esclusione e che la relativa produzione secondo le predette previsioni sia avvenuta successivamente al termine di presentazione delle offerte

In tal senso si appalesa del tutto fuori contesto la scelta della commissione di consentire - più che una regolarizzazione - una vera e propria integrazione documentale con conseguente vulnus alla parità di trattamento, seppur con la cautela - invero, inutile - di chiedere all’impresa di produrre la nuova cauzione con la formale specificazione che trattavasi non già di “nuovo documento” ma “di documento prodotto a completamento di documentazione debitamente sottoscritto dalle parti, [...]”.

a cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla sentenza   numero 75 del 28 marzo 2013  pronunciata dal Tar Sicilia, Palermo

il rinvio alla vecchia Legge Merloni e non codice contratti, fa escludere una provvisoria come da dm 123_2004

ATTENZIONE ALL'USO DELLE POLIZZE TIPO_il rinvio ad una Legge abrogata_la vecchia Merloni_non garantisce efficacia all'impegno ad emettere la definitiva_meglio specificarlo in appendice con riferimenti all'articolo 113 del codice dei contratti

non è sufficiente la seguente dicitura << inoltre il garante si impegna nei confronti del contraente a rilasciare la garanzia fideiussoria per la cauzione definitiva prevista dall’art. 30, comma 2, della l. n. 109/1994>>

il rinvio operato nella polizza sottoscritta allo schema-tipo approvato con d.m. n. 123 del 2004, nonché il rinvio, ulteriore, di quest’ultimo al disposto di cui all’art. 30 comma 2 dell’ormai abrogata legge n. 109 del 1994, non consentono, ove a tutto concedere si voglia ritenere idonea la produzione di una polizza con clausole per relationem o con rinvio ad una legge comunque abrogata, di considerare rispettata l’ulteriore prescrizione contenuta nel bando - e nella legge stessa (combinato disposto artt. 75 e 113 d. lgs. n. 163 del 2006) - secondo cui la garanzia definitiva deve avere durata fino “al collaudo dei lavori”.

Detta previsione non può ritenersi comunque rispettata sulla base dei rinvii normativi contenuti, come detto, nello schema-tipo: l’incompletezza della garanzia prodotta all’atto della partecipazione alla gara ha reso illegittima l’integrazione documentale e la contestuale ammissione della Controinteressata 2 la quale andava indubbiamente esclusa.

a cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla sentenza   numero 75 del 28 marzo 2013 pronunciata dal Tar Sicilia, Palermo

la fideiussione è efficace anche se il garantito non è a conoscenza del contratto

Sul piano oggettivo, il contratto di fideiussione, così come il contratto autonomo di garanzia, si perfeziona, per il suo contenuto, secondo il modello del contratto con obbligazione a carico del solo proponente (art. 1333 cod. civ.): è sufficiente che la proposta giunga a conoscenza del destinatario e che lo stesso non la rifiuti nel termine richiesto dalla natura dell’affare o dagli usi.

Le parti che intervengono nel procedimento di formazione del contratto, secondo le modalità suindicate, sono, pertanto, il garante e il beneficiario.

Il garantito non è parte necessaria: la fideiussione è, infatti, efficace anche se il garantito non è a conoscenza del contratto (art. 1936, secondo comma, cod. civ.).

A questi principi generali soggiace anche l’istituto – applicabile, per le ragioni già indicate, nella procedura in esame – della cauzione provvisoria, la quale «può assolvere una duplice funzione: da un lato, una funzione indennitaria in caso di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario, dall’altro una funzione più strettamente sanzionatoria in caso di altri inadempimenti procedimentali del concorrente» (Cons. Stato, Ad. Plen., 4 ottobre 2005, n. 8).

A cura di Sonia Lazzini

Passaggio tratto dalla decisone numero 1996   del 12 aprile  2013 pronunciata dal Consiglio di Stato

Ati_il fidejussore deve richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese

in presenza di una Ati costituenda «il soggetto garantito non è la Ati nel suo complesso (non essendo ancora costituita) e non è neppure la sola capogruppo designata».

Si è ritenuto che «garantite sono tutte le imprese associande, che durante la gara operano individualmente e responsabilmente nell’assolvimento degli impegni connessi alla partecipazione alla gara, ivi compreso, in caso di aggiudicazione, quello (per le future mandanti) di conferire il mandato collettivo alla impresa designata capogruppo, che stipulerà il contratto con l’amministrazione».

Ne consegue che il fideiussore deve «garantire la stazione appaltante non solo per l’inadempimento del soggetto divenuto mandatario, e cioè in caso di mancata stipulazione per fatto ad esso imputabile, ma deve anche garantire l’eventuale inadempimento propedeutico delle offerenti - mandanti

e cioè deve garantire l’amministrazione anche nel caso in cui, per fatto imputabile a tutti, o anche soltanto a taluno degli offerenti, il mandato non venga rilasciato e, di conseguenza, non emerga un mandatario comune e, quindi, il contratto non possa essere stipulato». In definitiva, «le obbligazioni, ad attuazione congiunta, da garantire con la cauzione provvisoria, quanto alle ATI costituende sono dunque quella finale della capogruppo (la sottoscrizione del contratto) e quella propedeutica delle mandanti di conferire il mandato». Alla luce di quanto esposto, «nel caso di ATI costituende, la garanzia deve essere intestata a tutte le associate, che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara», altrimenti «verrebbe a configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante, quante volte l’inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata, ma dalle mandanti».

Per assicurare, pertanto, «in modo pieno l’operatività della garanzia di fronte ai possibili inadempimenti (coperti dalla cauzione provvisoria), il fidejussore deve richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese, identificandole singolarmente e contestualmente e deve dichiarare di garantire con la cauzione provvisoria non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara».

A cura di Sonia Lazzini

Passaggio tratto dalla decisone numero 1996   del 12 aprile  2013 pronunciata dal Consiglio di Stato

ati_legittima esclusione se garanzia provvisoria limitata inadempimenti della sola capogruppo

La circostanza secondo cui nella premessa si fa riferimento al raggruppamento temporaneo non è sufficiente a ritenere che beneficiarie dell’obbligazione di garanzia siano entrambe le imprese.

Il richiamo, infatti, a tale raggruppamento è effettuato a soli fini descrittivi dei fatti rilevanti della vicenda in esame. In altri termini, si premette, sul piano fattuale, che la Ove Arup & Parteners International Ltd intende partecipare, quale capogruppo, ad una determinata procedura di gara e poi si presta una garanzia limitata, nell’oggetto, ad un possibile inadempimento all’obbligo della solo società capogruppo.

in caso di inadempimento della mandante, la banca, non avendo contratto alcun obbligo di garanzia, non è responsabile nei confronti della stazione appaltante. Non è, dunque, possibile «estendere il perimetro dell’obbligazione di garanzia anche con riguardo alle condotte della mandante»

A cura di Sonia Lazzini

Passaggio tratto dalla decisone numero 1996   del 12 aprile  2013 pronunciata dal Consiglio di Stato

La polizza provvisoria in caso di ati deve coprire gli eventuali inadempimenti anche delle mandanti

ATI settori speciali: la polizza fideiussoria mediante la quale viene costituita la cauzione provvisoria, deve essere intestata non solo alla società capogruppo, ma anche alle società mandanti

il fidejussore, per assicurare in modo pieno l’operatività della garanzia in parola, deve richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese

Settori speciali: il richiamo all’articolo 113 del codice dei contratti implica anche l’applicazione dell’articolo 75

quindi, devono ritenersi applicabili, quali norme non obbligatorie ma in quanto richiamate dalla stazione appaltante, sia l’art. 113 del codice degli appalti, espressamente e direttamente menzionato nella lex specialis di gara, sia l’art. 75, sia perché indirettamente richiamato, sia per coerenza interpretativa.

La polizza fideiussoria, con cui viene prestata la cauzione provvisoria da parte di un costituendo raggruppamento, deve essere intestata a tutte le imprese partecipanti, per la necessità di individuare l’obbligazione garantita in tutti i suoi elementi oggettivi e soggettivi, determinandosi, in difetto, una carenza di garanzia nei confronti della Stazione appaltante e non essendo a tal fine sufficiente neppure la sottoscrizione da parte dell’impresa mandataria e della mandante, peraltro assenti nel caso di specie.

Tratto dalla sentenza numero 6279  del 12 luglio 2011 pronunciata dal Tar Lazio, Roma

Con il gravame spiegato in via incidentale l’impresa aggiudicataria ha dedotto i seguenti motivi:

1) violazione e falsa applicazione del punto III.2.2 lett. b) relativo alla presentazione di dichiarazioni bancarie.

2) violazione della lex specialis, punto III.1.1 del bando e punto 1 pag. 4 della lettera d’invito - violazione della’obbligo per il concorrente di presentare la documentazione relativa all’offerta in lingua italiana – violazione e falsa applicazione dell’art. 75 e dell’art. 112 del d.lgs n. 163/2006 relativamente alla presentazione di garanzia fideiussoria;

3) violazione della lex specialis per mancata sottoscrizione dell’offerta tecnica;

4) violazione del bando di gara e della lettera di invito in relazione alla “Busta 1 - Documentazione amministrativa”;

5) violazione della lettera di invito in materia di “Documentazione tecnica”, dell’art. 2 del d.lgs n. 163/2006 e della par condicio dei concorrenti.

Delle censure complessivamente passate in rassegna – ciascuna delle quali, singolarmente considerata, è del tutto autonoma sul piano logico-giuridico rispetto alle altre e parimenti idonea, se fondata, a determinare l’accoglimento dell’impugnativa spiegata in via incidentale, con assorbimento delle rimanenti censure - il Collegio, per esigenze di economia processuale, ritiene opportuno esaminare direttamente la seconda doglianza, attenendo a questione che, concettualmente, presenta una certa linearità.

Con essa Beta Ltd lamenta la circostanza che la ricorrente principale sarebbe incorsa nella violazione delle norme che disciplinano la cauzione provvisoria nelle gare di appalto, in quanto il testo della fideiussione rilasciata da GARANTE a Ove Alfa & International Ltd non conterrebbe un’attestazione idonea a garantire, insieme all’obbligazione in favore della mandataria, anche quella assunta dalla mandante, Alfa Italia S.r.l.

Ciò si porrebbe in contrasto con il consolidato ed indiscusso orientamento giurisprudenziale il quale richiede che la polizza fideiussoria, con cui viene prestata la cauzione provvisoria da parte di un costituendo raggruppamento, deve essere intestata a tutte le imprese partecipanti, per la necessità di individuare l’obbligazione garantita in tutti i suoi elementi oggettivi e soggettivi, determinandosi, in difetto, una carenza di garanzia nei confronti della Stazione appaltante e non essendo a tal fine sufficiente neppure la sottoscrizione da parte dell’impresa mandataria e della mandante, peraltro assenti nel caso di specie.

Il motivo è meritevole di adesione.

In giurisprudenza si è da tempo affermato il principio (che origina dalla pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Cons. Stato, 4.10.2005, n. 8; cfr., in seguito: CGA Sicilia, 31.12.2007, n. 1177; id., 30.12.2008, n. 1168; Cons. Stato, VI, 21.04.09, n. 2400; id.,28.05.2010 n. 3401; id., 30.6.2011, n. 3924) per cui, nel caso di partecipazione di un costituendo raggruppamento temporaneo di imprese ad una gara di appalto, la polizza fideiussoria mediante la quale viene costituita la cauzione provvisoria, deve essere intestata non solo alla società capogruppo, ma anche alle società mandanti. Ciò, al fine di evitare il configurarsi di una carenza di garanzia per la stazione appaltante con riferimento a quei casi in cui l’inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata ma, appunto, dalle mandanti (Cons. Stato, Ad.Pl.. n. 8/2005; Cons. Stato, VI, 23 luglio 2009, n. 4648).

La stessa giurisprudenza ha precisato, peraltro, che il fidejussore, per assicurare in modo pieno l’operatività della garanzia in parola, deve richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese, identificandole singolarmente e contestualmente, e deve dichiarare di garantire con la cauzione provvisoria non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara, pena l’esclusione dal procedimento (Consiglio Stato Ad. Pl., 4 ottobre 2005, n. 8). Una siffatta condizione non risulta soddisfatta nel caso all’esame del Collegio.

Dal testo della fidejussione rilasciata in data 5 maggio 2010 da GARANTE a Ove Alfa & International Ltd. si desume, invero : - che la società ha stipulato la scrittura fideiussoria nella qualità di capogruppo del raggruppamento formato unitamente alla Alfa Italia s.r.l., in procinto di partecipare alla gara per l’affidamento dell’appalto in controversia; - che per il conferimento dell’incarico è richiesto il rilascio di una cauzione provvisoria; - che la banca si costituisce fideiussore solidale della predetta società; che la garanzia prestata vincola la Banca “in caso di inadempimento della medesima [contraente: n.d.r.] agli obblighi assunti”.

La formulazione usata, facendo specifico riferimento “agli obblighi assunti” dalla contraente medesima, non sembra idonea a garantire la stazione appaltante, in via generale, con riferimento a tutte le ipotesi di inadempimento, comprese quelle in cui il mancato adempimento non dipenda dalla capogruppo designata, ma appunto dalle mandanti.

Essa pertanto non risponde ai requisiti richiesti per la presentazione della cauzione nelle procedure pubbliche di gara.

Né può affermarsi, in contrario, che l’art. 75 del d.lgs n. 163/2006 (in seguito, Codice degli Appalti) - che disciplina la cauzione provvisoria presentata dai concorrenti nelle gare d’appalto - non troverebbe applicazione per la gara in questione, in quanto avente ad oggetto servizi nei settori speciali di rilevanza comunitaria.

Al riguardo, osserva il Collegio che a norma dell’Art 206, comma 1, del Codice degli Appalti, ai contratti pubblici riguardanti lavori, servizi e forniture nei settori speciali di rilevanza comunitaria si applicano “esclusivamente” le disposizioni del Codice che sono nello stesso indicate, tra le quali l’art. 75 predetto certamente non figura.

Tuttavia, nel successivo comma 3 si stabilisce che “Nel rispetto del principio di proporzionalità, gli enti aggiudicatori possono applicare altre disposizioni della parte II, alla cui osservanza non sono obbligati in base al presente articolo, indicandolo nell’avviso con cui si indice la gara, ovvero, nelle procedure in cui manchi l’avviso con cui si indice la gara, nell’invito a presentare un’offerta.”

E nel bando di gara, al punto III.1.1, per la garanzia fideiussoria definitiva – di cui la garanzia provvisoria è un necessario presupposto – viene richiamato espressamente l’art. 113 del Codice degli Appalti il quale, dal canto suo, in diversi punti rinvia proprio all’art. 75.

Nella procedura in esame, quindi, devono ritenersi applicabili, quali norme non obbligatorie ma in quanto richiamate dalla stazione appaltante, sia l’art. 113 del codice degli appalti, espressamente e direttamente menzionato nella lex specialis di gara, sia l’art. 75, sia perché indirettamente richiamato, sia per coerenza interpretativa.

Stanti le superiori considerazioni, che hanno condotto a ritenere il testo della fidejussione prestata per la odierna ricorrente principale non rispondente ai requisiti richiesti per la presentazione della cauzione provvisoria nelle procedure pubbliche di gara, la costituenda ATI Alfa avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.

Il motivo in rassegna è dunque fondato e, in ragione del suo carattere assorbente, il Collegio, assorbita ogni altra censura e deduzione, deve accogliere il ricorso incidentale e, per l’effetto, annullare gli atti di ammissione e di favorevole valutazione della offerta della odierna ricorrente nella procedura de qua.

All’accoglimento del gravame proposto in via incidentale consegue, necessariamente, la declaratoria di improcedibilità del ricorso introduttivo, per difetto di legittimazione ed interesse in capo alla società Alfa Italia s.r.l., in quanto la stessa non è legittimata ad impugnare gli esiti della gara dalla quale, per le considerazioni svolte, avrebbe dovuto essere esclusa.

errore compiuto in buona fede_va annullata l'escussione della cauzione provvisoria

il ricorso va accolto con annullamento del provvedimento di incameramento della cauzione, che incide su autonoma posizione di diritto soggettivo

difettando l’ elemento soggettivo di consapevolezza della irregolarità contributiva, la dichiarazione compiuta è stata effettivamente eseguita in totale buona fede (nell’inconsapevolezza del mancato pagamento e sulla base di DURC regolare coevo)

Sussisteva quindi, al momento di partecipazione alla gara, una situazione di buona fede del dichiarante (in ordine al pagamento dei contributi), rafforzata, inoltre, con l’“affidamento” alle risultanze del DURC

Il Collegio ritiene che in questo caso sussista un profilo di assenza di colpevolezza nella condotta, e, comunque, un profilo di errore pienamente scusabile

a cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla sentenza   numero 294 del 10 aprile  2013  pronunciata dal Tar Sardegna,Cagliari

modalità presentazione provvisoria_nei settori speciali valgono le norme della lex specialis

L’art. 206, terzo comma, del codice dei contratti, prevede che, nel rispetto del principio di proporzionalità, gli enti aggiudicatori possono applicare altre disposizioni della parte II contenute nel Codice, «indicandolo nell’avviso con cui si indice la gara, ovvero, nelle procedure in cui manchi l’avviso con cui si indice la gara, nell’invito a presentare un’offerta».

Il bando di gara, al punto III.1.1), prevede, con clausola non oggetto di impugnazione, che è necessaria, a pena di esclusione, la presentazione di una «cauzione provvisoria pari al 2% dell’importo stimato del servizio». Ne consegue che, ancorché non sia espressamente richiamato l’art. 75, il bando implicitamente ne consente l’applicazione attraverso la richiesta della prestazione della cauzione stessa. In particolare, avendo riguardo a quanto rileva in questa sede, devono essere rispettate le modalità di conclusione e di determinazione del contenuto del relativo contratto di garanzia.

A cura di Sonia Lazzini

Passaggio tratto dalla decisone numero 1996   del 12 aprile  2013 pronunciata dal Consiglio di Stato

nei settori speciali non vi è l'obbligo di osservare né l'art 75 né l'art 113

le imprese pubbliche rientrano tra gli “enti aggiudicatori” tenuti all’osservanza della disciplina degli appalti nei settori speciali (art. 207, d.lgs. n. 163/2006).

Ai fini dell’applicazione della disciplina dei settori speciali è quindi necessario che l’appalto attenga all’esercizio di attività rientranti nei settori speciali (di cui agli articoli da 208 a 213).

In altri termini, l’assoggettabilità dell’affidamento di un servizio alla disciplina dettata per i settori speciali non può essere desunta sulla base di un criterio solo soggettivo, relativo cioè al fatto che ad affidare l’appalto sia un ente operante nei settori speciali, ma anche in applicazione di un parametro di tipo oggettivo, attento alla riferibilità del servizio all’attività speciale (Cons. St., sez. VI, 13 maggio 2011 n. 2919).

Avuto riguardo all’appalto per cui è processo, che attiene al servizio di guardiania di opere strumentali ad un impianto di produzione di energia, può ragionevolmente ritenersi che si rientri nel settore speciale individuato dall’art. 208, comma 3, lett. a (“la gestione di reti fisse destinate alla fornitura di un servizio al pubblico in connessione con la produzione, il trasporto o la distribuzione di elettricità”).

Risulta decisivo, in tal senso, il rapporto di strumentalità del servizio di guardiania rispetto alla conduzione dell’impianto idroelettrico.

La giurisprudenza costantemente ravvisa il carattere di funzionalità del servizio rispetto all’attività rientrante nel settore speciale in tutti quei casi in cui il servizio abbia ad oggetto la manutenzione o la vigilanza di proprietà immobiliari ed edifici che costituiscano parte integrante delle reti di produzione, distribuzione e trasporto indicate nell'art. 208 e ss. del d.Lgs. n. 163/2006 (cfr. Cons. St., Ad. Plen., 01 agosto 2011, n. 16, che qualifica in questi termini il servizio di vigilanza di una rete energetica; nello stesso senso Cons. St., Sez. VI, 27 dicembre 2011, n. 6820 e Cons. St., Sez. VI, 13 maggio 2011, n. 2919).

Passaggio tratto dalla sentenza numero 702 del 13 giugno 2012 pronunciata dal Tar Piemonte, Torino

nei settori speciali non si applica l'articolo 75 del codice dei contratti

In disparte la non applicabilità dell’art. 75 ai settori speciali di cui alla parte III del d.lgs. 163/2006, atteso che l’art. 206 non menziona detto articolo, il Collegio ritiene che la prestazione della garanzia da parte della CONTROINTERESSATA sia conforme alle prescrizioni di gara.

In particolare, quanto alla data di valuta, deve rilevarsi che il bonifico bancario è stato eseguito on line il 10 febbraio 2011 con data valuta per ordinante l’11 febbraio 2011(termine ultimo di presentazione delle offerte).

Il Collegio ritiene che dalla data dell’ordine bancario la garanzia sia operativa e ciò in quanto è a tale data che si verifica l’assunzione concreta dell’obbligo da parte del solvens, laddove la c.d. “valuta” riguarda il mero posizionamento dell’operazione in base alla data di maturazione degli interessi.

Inoltre, quanto alle prescrizioni della lex specialis circa la necessità della produzione della copia autentica del dispositivo di versamento rilasciato all’istituto bancario (art. 4 del bando) il Collegio ritiene che tale disposizione vada interpretata alla stregua del normale flusso bancario le cui operazioni sono consentite ed effettuate anche on line con il rilascio della sola annotazione dell’operazione eseguita

Passaggio tratto dalla sentenza numero 728 del 26 aprile 2012 pronunciata dal Tar Puglia, Lecce

Non viene accolto il ricorso con la quale la ricorrente deduce la inammissibilità dell’offerta della CONTROINTERESSATA quanto al deposito cauzionale, deducendo la violazione dell’art. 75 del d.lgs. n. 163/2006 nonché rilevando che il versamento dell’importo sarebbe stato effettuato on line in data 11 febbraio 2011 con valuta a decorrere dal successivo 14 febbraio, mediante la sola stampa del dettaglio dell’operazione.

Tratto dalla ordinanza cautelare n. 755/2011

Premesso che viene impugnato l’atto con cui è stato aggiudicato un appalto per la realizzazione, all’interno di una officina di Trenitalia, di un impianto di depurazione e trattamento delle acque;

Premesso che il suddetto atto viene impugnato per la mancata esclusione della aggiudicataria, dalla gara, in ragione di plurimi motivi riconducibili, in particolare, alla formulazione di parte dell’offerta in lingua non italiana, alla tardività con cui sarebbe stato versato l’importo cauzionale, alle modalità con cui sarebbe stato attestato il versamento relativo alla suddetta cauzione nonché alla assenza di talune clausole, specificamente previste dall’art. 75 del decreto legislativo n. 163 del 2006, concernenti la garanzia stessa;

Considerato ad un primo esame che è proprio di questa fase cautelare che:

a) le schede tecniche relative alle attrezzature impiantistiche da impiegare, seppure formalmente redatte in lingua non italiana (cfr. punto IV disciplinare di gara) presentano altresì disegni tecnici che, come tali, consentono in ogni caso la comprensione circa il funzionamento delle apparecchiature stesse;

b) la garanzia provvisoria è stata prestata nei termini previsti dal bando, senza che gli ordinari tempi tecnici legati al calcolo della valuta per il beneficiario, in base alle consuete regole bancarie, possano in alcun modo rivelarsi incompatibili con la suddetta funzione di garanzia;

c) l’attestazione dell’operazione on line del bonifico relativo alla suddetta cauzione mediante stampa del dettaglio di tale operazione costituisce a tal fine, data l’esistente prassi bancaria, l’unica prova possibile, prova peraltro del tutto coerente con la finalità di velocizzazione del traffico propria del mezzo utilizzato;

d) i requisiti della garanzia fideiussoria previsti dal richiamato art. 75 (relativi in particolare alla rinunzia al beneficio della preventiva escussione ed al termine di validità) non risultano applicabili, ai sensi dell’art. 206 del codice degli appalti, ai settori speciali.

A cura di Sonia Lazzini

sentenza numero 728 del 26 aprile 2012 pronunciata dal Tar Puglia, Lecce

sono due le diverse interpretazioni per l'applicabilità del principio della tassatività cause esclusione

La Sezione (sentenza n. 289 del 2013) si è recentemente pronunciata - con un’impostazione che qui si conferma - sulle problematiche interpretative che involgono il predetto principio di tassatività delle cause di esclusione ed in particolare circa i due orientamenti che si sono formati in giurisprudenza

“secondo i quali, da una parte, non sarebbe ipotizzabile una previsione di bando o disciplinare che preveda una causa di esclusione non espressamente prevista dalla legge,

mentre, di contro, laddove la fonte di rango primario e, in particolare, il Codice dei contratti pubblici preveda comportamenti doverosi oppure vietati, la natura deontica della previsione - lungi dal costituire espressione di un’interpretazione estensiva del principio di tassatività delle cause di esclusione - consentirebbe la comminatoria espressa di esclusione nel bando, quantunque essa non abbia una corrispondente previsione espulsiva nella fonte legislativa.

Il Collegio aderisce a quest’ultima impostazione ermeneutica, non foss’altro che per le ricadute di sistema ed anche pratiche alle quali un’ipotetica impossibilità per l’amministrazione di prevedere espresse cause di esclusione non sancite espressamente dalla legge darebbe luogo.

Siffatta conclusione non sarebbe sincronizzabile con le coordinate positive dell’ordinamento, a pena di rendere pressoché prive di utilità le disposizioni legislative che comunque impongono determinati comportamenti e ne vietano altri, a garanzia del corretto andamento sia della procedura di gara che della successiva esecuzione del contratto”.

a cura di Sonia Lazzini

 sentenza   numero 75 del 28 marzo 2013 pronunciata dal Tar Sicilia, Palermo

doverosa applicazione del dovere di soccorso in caso di presentazione di provvisoria intestata solo capogruppo

La norma sulla cauzione provvisoria, quindi, va intesa nel senso che la stazione appaltante non può escludere il concorrente che abbia presentato una cauzione di importo inferiore o che, come nella fattispecie in esame, abbia presentato una cauzione non intestata a tutti i componenti della ATI costituenda, dovendo consentire in tal caso, in applicazione del c.d. soccorso istruttorio di cui all’art. 46, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006, la regolarizzazione della cauzione prodotta.

L’art. 75, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006 prevede che l’offerta è corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente; il successivo comma 6 indica che la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo. L’art. 75, comma 8, invece, prevede che l’offerta è altresì corredata, “a pena di esclusione”, dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui all’art. 113, qualora l’offerente risultasse affidatario.

La giurisprudenza ha già avuto modo di mettere in evidenza che la diversa formulazione delle due norme consente di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata presentazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, prevista “a pena di esclusione”, che garantisce l’impegno più consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l’esclusione dalla gara (cfr ex multis: Cons. St., III, 1° febbraio 2012, n. 493).

Il Collegio ritiene che tale orientamento sia da condividere in quanto conforme alla lettera ed alla ratio della novella introdotta con il d.l. n. 70 del 2011, volta, come detto, a favorire la massima partecipazione alle gare e, quindi, a “dequotare” le irregolarità che non si concretino in una sostanziale violazione della par condicio tra le imprese partecipanti, in funzione della migliore individuazione del “giusto” contraente dell’amministrazione.

passaggio tratto dalla  sentenza   numero 3983 del 19 aprile   2013  pronunciata dal Tar Lazio, Roma

i collaudatori sono esenti da responsabilità per danno erariale_corretto lo svincolo della polizza urbanizzazioni

IL PARERE DELLA CORTE DEI CONTI_NON VI E' IMPUTAZIONE DI DANNO ERARIALE A CARICO DEI COLLAUDATORI PER L'AVVENUTO SVINCOLO DELLA POLIZZA CAUZIONI PER ONERI DI URBANIZZAZIONE (E NON ANCHE PER GARANTIRE IL  CORRISPETTIVO PER LA CESSIONE DELLE AREE)

la prestazione di idonea garanzia con polizza fideiussoria era stata prevista solo per i primi, ed “in misura pari all’importo delle opere di urbanizzazione”, mentre nessuna garanzia era stata prevista per il corrispettivo della cessione

Nella convenzione di lottizzazione si prevede l’obbligo di prestazione della polizza fideiussoria per gli oneri di urbanizzazione, e non si prevede alcuna forma di garanzia per l’obbligo di pagamento del corrispettivo per la cessione delle aree ai lottizzanti

l’unica polizza fideiussoria stipulata, come da convenzione, è costituita dalla garanzia di lire 4.505.513.164 limitata all’adempimento dell’obbligo relativo alla realizzazione delle opere di urbanizzazione.

E’ pur vero che la questione del corrispettivo per la cessione delle aree per il rispetto di standards è anch’essa inerente all’esecuzione della lottizzazione, in quanto si pone in una relazione essenziale con il rilascio delle concessioni edilizie necessarie alla realizzazione delle edificazioni previste dal piano di lottizzazione, ma, come si è visto, tale questione rimane distinta e separata da quella concernente l’altra obbligazione attuativa della lottizzazione, e cioè quella avente ad oggetto l’esecuzione degli obblighi relativi alle opere di urbanizzazione, ai quali esclusivamente la polizza si riferisce e la cui verifica presuppone unicamente l’accertamento dell’avvenuta puntuale esecuzione unicamente di quelli, tra tutti gli obblighi attuativi della lottizzazione, che concernono la realizzazione delle opere stesse

Lo scopo della fideiussione prestata era quello di consentire al Comune l’incameramento delle somme per realizzare le opere nell’eventualità che le stesse non fossero state realizzate dai lottizzanti, o presentassero dei difetti per non essere state realizzate a regola d’arte, onde garantire il rispetto delle prescrizioni di legge in materia di urbanizzazione (di cui alle già rilasciate licenze edilizie). Lo svincolo della polizza costituiva pertanto un diritto dei lottizzanti a fronte della regolare esecuzione delle opere come previste in convenzione, e cioè estinta l’obbligazione (principale) di realizzazione delle opere di urbanizzazione, ed una volta emesso il certificato di collaudo, diritto la cui realizzazione non poteva essere ostacolata, in via di fatto, ritardando l’emissione del certificato di collaudo, o condizionandola all’adempimento di obblighi aventi altro titolo e natura, ai quali essa espressamente non accedeva, poiché nessuna disposizione di legge o pattuizione della convenzione consente di estendere la garanzia a fatti non oggetto della sua espressa previsione, ed oltre l’estinzione dell’obbligazione alla quale essa accede.

Ciò (indipendentemente dalla valutazione dell’incidenza causale, in punto di mero fatto, dello svincolo parziale della polizza avvenuto antecedentemente alla sua emissione nel 2000, per effetto della “autorizzazione” del 1999) non consente di accedere alla tesi dell’accusa, perché rende ininfluente l’esito delle operazioni di collaudo sulla vicenda dell’inadempimento del diverso obbligo relativo al corrispettivo per il godimento delle aree oggetto di cessione.

Per le suesposte ragioni i convenuti sono esenti dall’addebito loro formulato nel presente giudizio.

a cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla sentenza   numero 238 del 7 marzo  2013  pronunciata LA CORTE DEI CONTI _SEZIONE GIURISDIZIONALE PER LA REGIONE LAZIO

errore compiuto in buona fede_va annullata l'escussione della cauzione provvisoria

il ricorso va accolto con annullamento del provvedimento di incameramento della cauzione, che incide su autonoma posizione di diritto soggettivo

difettando l’ elemento soggettivo di consapevolezza della irregolarità contributiva, la dichiarazione compiuta è stata effettivamente eseguita in totale buona fede (nell’inconsapevolezza del mancato pagamento e sulla base di DURC regolare coevo)

Sussisteva quindi, al momento di partecipazione alla gara, una situazione di buona fede del dichiarante (in ordine al pagamento dei contributi), rafforzata, inoltre, con l’“affidamento” alle risultanze del DURC

Il Collegio ritiene che in questo caso sussista un profilo di assenza di colpevolezza nella condotta, e, comunque, un profilo di errore pienamente scusabile

a cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla sentenza   numero 294 del 10 aprile  2013  pronunciata dal Tar Sardegna,Cagliari

in tema di applicabilità dell'art 48_escussione solo per mancata presentazione requisiti speciali non generali

Si premette che a livello normativo l'art. 48, d.lg. n. 163 del 12 aprile 2006, in materia di “controlli sul possesso dei requisiti di partecipazione” ai pubblici appalti, subordina l'applicazione della triplice sanzione (esclusione dalla gara, incameramento della cauzione e segnalazione del fatto all'Autorità di vigilanza) alla mancanza dei <requisiti speciali> attinenti alla capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa del concorrente eventualmente richieste nel bando di gara.

LA specifica disposizione contiene norme di carattere “sanzionatorio”, soggette, in quanto tali, a stretta interpretazione e non estendibili in via analogica oltre ai casi ivi espressamente previsti

Pertanto l'incameramento della cauzione provvisoria non può essere disposto per colpire la falsità delle dichiarazioni riscontrata in sede di controllo sul possesso dei “requisiti generali” di cui all'art. 38, d.lg. n. 163 del 2006 (cfr. T.A.R. Sardegna sez. I 6 marzo 2012 n. 233).

a cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla sentenza   numero 294 del 10 aprile  2013  pronunciata dal Tar Sardegna,Cagliari

le discrezionali cause di esclusione della lex specialis di gara devono essere verificate ex c 1 bis art 46

ancora una sentenza sull'applicabilità del principio della tassatività delle cause di esclusione_per il Consiglio di Stato_n. 2006 del 12 apriile 2013_ va fatta un'analisi caso per caso

al cospetto di una clausola di esclusione che non trova il suo fondamento diretto nel Codice dei contratti o nel Regolamento attuativo ma apparentemente nella sola legge di gara, si impone una verifica sulla validità della clausola stessa, facendo applicazione dell’art. 46 co. 1 bis che si ispira ad un criterio sostanzialistico e che è sembrato riaffermare, in questa materia, il principio della tassatività delle cause di esclusione e, con esso, il favor partecipationis

Ebbene, nel caso di specie non si può negare l’importanza, per l’amministrazione appaltante, di conoscere se sarà direttamente il concorrente a produrre (tutti) i gas tecnici non medicinali o se la produzione spetterà ad un altro soggetto dal quale il concorrente si rifornirà; sicché, come correttamente già rilevato dal Giudice di primo grado, siamo di fronte ad un elemento essenziale dell’offerta la cui omissione poteva legittimamente considerarsi ostativa all’ammissione alla gara.

tratto dalla confermtata sentenza di primo grado_ sentenza  numero 2904 del 4 dicembre 2012 pronunciata dal Tar Lombardia, Milano

La clausola di esclusione è, peraltro, pienamente conforme al principio di tassatività delle causa di esclusione, fotografato dall’art. 46 Codice degli Appalti.

In tema, la giurisprudenza amministrativa, con orientamento condiviso da questo Collegio, ha precisato che ai sensi dell'art. 46 comma 1 bis, codice dei contratti, modificato dall'art. 4 comma II lett. d), d.l. 13 maggio 2011 n. 70, nelle gare pubbliche le cause di esclusione, incidendo sull'autonomia privata delle imprese e limitando la libertà di concorrenza nonché il principio di massima partecipazione, sono tassative e non possono essere interpretate analogicamente e, qualora manchi una chiara prescrizione che imponga in modo esplicito l'obbligo dell'esclusione, vale il principio della più ampia partecipazione alla gara allo scopo di garantire il migliore risultato per l'Amministrazione stessa (cfr., Consiglio di Stato, sez. III, 04 ottobre 2012, n. 5203).

E ancora, l'art. 46, comma 1 bis, del codice dei contratti, ha previsto la tassatività delle cause di esclusione, disponendo che la stazione appaltante può escludere i candidati o i concorrenti solo in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; ma i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena ne deriva la nullità delle clausole escludenti invocate dalla ricorrente incidentale (cfr., T.A.R. Catanzaro Calabria sez. II, 10 settembre 2012, n. 914).

A cura di Sonia Lazzini

decisone numero 2006   del 12 aprile  2013 pronunciata dal Consiglio di Stato

la mancata indicazione del beneficiario della provvisoria, rende la garanzia inadatta_l'esclusione è doverosa

ATTENZIONE:

DOVEROSA ESCLUSIONE PER PRESENTAZIONE DI UNA POLIZZA FIDEIUSSORIA IRREGOLARE, PER AVERE ESSA COME BENEFICIARIA LA STESSA DITTA OFFERENTE E NON LA P.A

l’art. 75 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 (codice dei contratti pubblici) attribuisce alla prestazione della garanzia la funzione di elemento essenziale dell’offerta, volto ad assicurare, in una prospettiva concorrenziale, la serietà e l’affidabilità dell’offerta;

Ritenuto che, in mancanza di indicazione della P.A. come beneficiario della garanzia, l’atto prodotto è radicalmente differente dal paradigma legale e tale da non consentirne l’eventuale integrazione, in quanto quest’ultima si risolverebbe nella prestazione di una nuova garanzia;

Visto l’art. 46, comma 1-bis, del D.lgs. n. 163 del 2006 (aggiunto dall’art. 4, comma 2, lett. d), del decreto-legge 13 maggio 2011 n. 70, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 12 luglio 2011 n. 106), in base al quale «la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle»;

Richiamato un recente arresto giurisprudenziale secondo cui, in applicazione della norma sopra riportata, nel caso in cui il contenuto della polizza sia difforme rispetto al modello legale astratto, l’amministrazione non può disporre l’esclusione del concorrente, ma deve consentire la regolarizzazione dell’atto tempestivamente depositato, ovvero l’integrazione della cauzione insufficiente (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 1 febbraio 2012 n. 493);

Considerato che, essendo quello prodotto un atto radicalmente difforme dal paradigma di legge, non sussiste nella specie il requisito del tempestivo deposito di un atto valido, richiesto dall’indicata giurisprudenza

a cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla sentenza   numero 743 del 28 marzo 2013  pronunciata dal Tar Campania, Salerno

falso innocuo e indirizzo giurisprudenziale c.d. sostanzialistico_non vi è esclusione se dichiarazione mancante

sebbene il Vice Presidente del Consiglio di Amministrazione sia tenuto a rendere la dichiarazione di cui all’art. 38 cit., in quanto soggetto titolare, a norma di statuto, degli stessi poteri di amministrazione e di rappresentanza spettanti al Presidente in caso di assenza o di impedimento dello stesso (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 8 novembre 2012, n. 5693; sez. III, 06 settembre 2011, n. 5018), tuttavia la dimostrazione dell’assenza di precedenti penali a suo carico, in sede di verifica dei requisiti, secondo un indirizzo giurisprudenziale c.d. “sostanzialistico”, cui il Collegio aderisce, ne impediva l’esclusione dalla gara, che non corrisponderebbe ad alcun effettivo interesse pubblico.

Quando il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti e la lex specialis non preveda espressamente la pena dell'esclusione in relazione alla mancata osservanza delle puntuali prescrizioni sulle modalità e sull'oggetto delle dichiarazioni da fornire - come nel caso in esame - ricorre un'ipotesi di c.d. "falso innocuo", come tale insuscettibile, in carenza di una espressa previsione legislativa o - si ripete - della legge di gara, a fondare l'esclusione, le cui ipotesi sono tassative (Cons. St. Sez. V, 13.2.2009, n. 829; Sez. VI, 4.8.2009, n. 4906, 22.2.2010, n. 1017; sez. V, 9.11.2010, n. 7967).

Irrilevante, invece, la mancata presentazione del certificato generale del casellario giudiziale (indicante anche le sentenze civili passate in giudicato) e la mancata presentazione del certificato di carichi pendenti (attestante l'esistenza di procedimenti relativi ad illeciti amministrativi, dipendenti da reato, a carico di persone giuridiche, società ed associazioni anche prive di personalità giuridica) essendo sufficiente il certificato penale del casellario, attestante le sole condanne penali, atteso che l'art. 38 lett. c), d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 stabilisce che ricorre una causa di esclusione dalla gara allorché, nel caso di una s.r.l., sia stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'art. 444, c.p.p., per reati di grave danno dello Stato o della Comunità, che incidono sulla moralità professionale (Consiglio di Stato, sez. V, 25 maggio 2012, n. 3063)

A cura di Sonia Lazzini

Passaggio tratto dalla decisone numero 1494  del 13  marzo 2013 pronunciata dal Consiglio di Stato

Anche mera prestazione di fatto, remunerata in quanto tale, rappresenta titolo acquisizione di esperienza

l’assenza del contratto non incide sulla rilevanza giuridica della prestazione eseguita e sull’acquisizione della necessaria esperienza, di cui andava data dimostrazione attraverso la documentazione del fatturato richiesto

Il requisito di idoneità tecnico-economica va valutato con riferimento esclusivo al dato oggettivo del servizio erogato e della sua attinenza all’oggetto del contratto. Anche la mera prestazione di fatto, remunerata in quanto tale, rappresenta titolo per l’acquisizione di “esperienza” e causa di produzione del fatturato idoneo a comprovare il requisito. Un argomento in tal senso si potrebbe trarre dall’art. 42, comma 1, lett. A) del codice dei contratti che parifica, in sede di disciplina legale dei requisiti soggettivi di partecipazione a gare per l'aggiudicazione di appalti pubblici, le pregresse esperienze maturate dalle imprese concorrenti sia nel settore pubblico che in quello privato.

Quanto alla mancata allegazione di elenco dei contratti eseguiti, la mancanza di un contratto relativo alla detta prestazione impediva l’osservanza dell’onere.

Tuttavia,la controinteressata ha prodotto una attestazione da parte della Stazione appaltante per la quale il servizio era stato svolto; mentre l’allegato III al capitolato richiedeva solo la dichiarazione degli “importi di fatturato specifico”

Passaggio tratto dalla decisone numero 1494  del 13  marzo 2013 pronunciata dal Consiglio di Stato

A cura di Sonia Lazzini

Passaggio tratto dalla decisone numero 1494  del 13  marzo 2013 pronunciata dal Consiglio di Stato

vige obbligo incondizionato di dichiarare tutti i precedenti penali_alla pa la valutazione sulla gravità dei reati

Invero, in base disciplinare di gara le concorrenti dovevano, a pena di esclusione, indicare tutte le condanne penali riportate.

Sul punto la lex specialis di gara si conforma alla previsione normativa di cui all’art. 38, comma 2 dlgs n. 163/2006 come novellato dal decreto legge n. 70/2011 convertito, con modificazioni, nella legge n. 106/2011 applicabile ratione temporis alla presente fattispecie.

Pertanto, la contestata esclusione era - come correttamente evidenziato nel gravato verbale n. 61 - conseguenza doverosa della dichiarazione reticente prodotta in gara dal sig. Lucio P_, procuratore e socio della Paeco s.r.l. (cfr., per l’affermazione dell’obbligo incondizionato di dichiarare tutti i precedenti penali: Cons. Stato, Sez. V, 18 aprile 2012, n. 2259; Cons. Stato, Sez. VI, 2 maggio 2012, n. 2507; Cons. Stato, Sez. III, 22 maggio 2012, n. 2946).

Il P_ ha effettivamente omesso di indicare la condanna per il reato di furto.

Non assume, dunque, alcuna rilevanza il carattere asseritamente non “grave” - alla stregua dell’art. 38, comma 1, lett. c) dlgs n. 163/2006 - della fattispecie per cui il P_ è stato condannato, posto che lo stesso - in base alla nuova disposizione normativa come modificata nel 2011 ed alla legge di gara - era comunque tenuto ad indicare il precedente penale, essendo la valutazione circa la gravità ormai integralmente rimessa alla stazione appaltante.

A cura di Sonia Lazzini

Passaggio tratto dalla sentenza numero 509  del 9 aprile  2013 pronunciata dal Tar Puglia, Bari

I concorrenti devono dichiarare tutte le condanne riportate, senza alcuna valutazione soggettiva

le valutazioni in ordine alla gravità delle eventuali condanne riportate dai concorrenti e la loro incidenza sulla moralità professionale spettano esclusivamente alla amministrazione appaltante e non già ai concorrenti,

i quali sono pertanto tenuti ad indicare tutte le condanne riportate, non potendo essi operare alcun “filtro” in sede di domanda/dichiarazione di partecipazione alla gara, ciò implicando un giudizio inevitabilmente soggettivo (C.d.S., sez. IV, 10 febbraio 2009, n. 740), evidentemente inconciliabile con la finalità della norma.

D’altra parte non può sottacersi che la completezza e la veridicità (sotto il profilo della puntuale indicazione di tutte le sentenze penali di condanna eventualmente riportate) della dichiarazione sostitutiva di notorietà si rende necessaria, rappresentando essa lo strumento indispensabile, adeguato e ragionevole, capace di contemperare i contrapposti interessi in gioco, quello privato dei concorrenti alla semplificazione e all’economicità del procedimento di gara (di non essere in particolare assoggettati ad una serie di adempimenti gravosi, anche dal punto di vista strettamente economica, come la dimostrazione documentale con certificati ed attestati di propri stati e qualità personali, che potrebbe risultare inutili o ininfluenti) e quello pubblico, delle amministrazioni appaltanti, di poter verificare, con immediatezza e tempestività, se ricorrono ipotesi di condanne per reati gravi che incidono sulla moralità professionale, potendo così evitarsi o limitarsi ritardi e rallentamenti nello svolgimento della procedura ad evidenza pubblica di scelta del contraente, realizzando quanto più celermente ed efficacemente possibile l’interesse pubblico perseguito proprio con la gara di appalto (C.d.S., sez. III, 17 agosto 2011, n. 4792).

Né può sostenersi, come pure dedotto dalla società appellante, che l’obbligo di dichiarare tutte le sentenze di condanna riportate non sussistesse prima della espressa modificazione in tal senso del comma 2 dell’art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006, per effetto del decreto legge 13 maggio 2011, n. 70: è stato infatti già rilevato, al riguardo, che “…la modifica in questione si inserisce nel disegno del legislatore di assicurare il celere svolgimento delle procedure di affidamento e ridurre i costi ed il contenzioso relativo ai contratti pubblici”, precisandosi che “…se le descritte finalità risultano codificate a livello legislative, non può dubitarsi che stesse fungano da parametro di interpretazione della disciplina legislativa previgente, cui è soggetta la gara oggetto di giudizio” (C.d.S., sez. V, 16 febbraio 2012, n. 795).

Sussisteva pertanto l’obbligo della società, oggi appellante, di dichiarare in sede di partecipazione alla gara tutte le sentenze di condanna eventualmente riportate, spettando unicamente alla stazione appaltante il potere di valutarne la gravità; del resto, sotto altro concorrente profilo, tale omessa dichiarazione non ha neppure consentito all’amministrazione appaltante di effettuare quella valutazione (sulla gravità del reato di cui alla emersa sentenza di condanna), della cui mancanza la società appellante si è poi lamentata, adducendola - infondatamente – a sostegno della pretesa illegittimità dei provvedimenti impugnati

Passaggio tratto dalla decisone numero 1378  del 6  marzo 2013 pronunciata dal Consiglio di Stato

deve essere indagato assolvimento obblighi pagamento di imposte e di tasse per accertarne la rilevanza

Venendo al merito della vicenda, rilievo centrale assume nella presente controversia, la questione relativa alla legittimità dell’esclusione dell’originaria ricorrente disposta dalla Asl per avere, la stessa, reso una dichiarazione che si assume non veritiera in merito alla regolarità fiscale, essendo emersi definitivi accertamenti di violazione di norme tributarie cui si riconnetteva un rilevante importo di debito tributario.

Va premesso che ai sensi, l'art. 38, comma 1, lett. g), del d.lvo n. 163/2006, “sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti....che hanno commesso violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti”.

La ratio della norma risponde all'esigenza di garantire l'amministrazione pubblica relativamente alla solvibilità e solidità finanziaria del soggetto con il quale essa contrae.

Concentrando l’esame sul concetto di “violazione definitivamente accertata” occorre ricordare che l'art. 38 citato è direttamente attuativo dell'articolo 45 della direttiva 2004/18, la quale è diretta ad accertare la sussistenza dei presupposti di generale solvibilità dell'eventuale futuro contraente della Pubblica amministrazione.

La valutazione, con significato rigidamente preclusivo, di qualsivoglia inadempimento tributario nasce dalla esigenza di assicurare la effettività del principio di libera concorrenza, che non esplica soltanto effetti positivi sull'ampliamento della partecipazione alle pubbliche gare per le imprese presenti nel mercato, ma anche effetti positivi per la pubblica amministrazione, diretti a che non si configurino, a carico delle imprese, debiti tributari, che incidono oggettivamente sull'affidabilità e solidità finanziaria delle stesse e quindi sul servizio reso all’amministrazione.

Con la conseguenza che deve essere, di volta in volta, in concreto indagata la situazione relativa all'assolvimento degli obblighi di pagamento di imposte e di tasse per accertarne la rilevanza, mirando la verifica ad appurare la globale regolarità sul piano tributario di ciascuna impresa partecipante alla gara quale eventuale contraente con la Pubblica Amministrazione, coincidente con la sottesa correttezza delle scritture contabili e del conseguente pagamento di ogni correlata prestazione imposta, che si renda a tal fine dovuta, capace di accreditare anche sotto questo particolare aspetto una regolare gestione finanziaria e la conseguente solvibilità della impresa.

Peraltro è opinione largamente condivisa in giurisprudenza che costituisca in sé motivo di esclusione dalla gara il fatto che l'autodichiarazione presentata dalla concorrente, al fine della dimostrazione della posizione di regolarità fiscale, sia risultata non veritiera

Passaggio tratto dalla decisone numero 1332  del 5  marzo 2013 pronunciata dal Consiglio di Stato